2008노1403 부동산실권리자명의등기에관한법률위반

A (36년생, 남), 무직

피고인

조두현

변호사 조창호

부산지방법원 2008. 4. 4. 선고 2008고정376 판결

2008. 8. 7.

원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄.

1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전

받는 경우에는 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등 기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 함에도 불구하고,

2005. 4. 25. 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방법원 등기소에서, 사실은 부산 동래구 지상의 6층 건물 건축주인 B에게 금 3억 2천만 원을 피고인의 아들인 C 명의로 빌려주어 위 채무의 변제를 담보하기 위하여 위 건물에 관한 물권인 소유권보전등기를 채권자인 C 및 D 공동 명의로 경료하면서 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 제출하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

원심은 피고인의 법정진술, 고발장, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반사항 통보, 부동산등기부등본을 증거로 채택하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 피고인의 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해

(1) C 명의의 소유권보존등기는 피고인의 B에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 경료된 것이 아니라, 단지 다음과 같이 위 채권을 변제받는 과정에서 절차상 필요에 의하여 경료된 것에 불과하다. 즉, B는 부산 동래구 6층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하면서 필요한 자금을 마련하기 위하여 피고인 및 D로부터 피고인의 아들인 C 및 D 명의로 3억 4,700만원을 차용하면서 위 건물이 완공된 후 임대 및 분양을 통해 위 차용금을 변제하기로 하되, 이를 담보하기 위하여 위 신축건물의 건축주 명의를 C 및 D로 변경하였다. 그런데 건물 완공 후 임대 및 분양이 원활히 이루어지지 않자, B가 위 건물을 주식회사 E상호저축은행(이하 'E상호저축은행'이라 한다)에 담보로 제공하여 금원을 대출받아 대여금을 변제하겠다고 하므로, 피고인 등은 위 대여금을 변제받을 목적으로 법무사 F에게 등기절차를 위임하여 2005. 4. 25. C 및 D 명의의 소유권보존등기(이하 위 소유권보존등기를 '이 사건 소유권보존등기'라 한다)가 경료되고, 같은 날 B 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며, 역시 같은 날 위 저축은행 앞으로 채권최고액 12억 3,500만원의 근저당권이 설정됨과 동시에 9억여원의 대출이 실행되어 피고인 등에게 그 중 각 3억 300만원이 변제된 것이다.

(2) 피고인은 물론 실질적으로 등기업무를 대리한 법무사 역시 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항의 '채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자·채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다', 같은 법 제7조제1항 제2호의 '위 제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다'는 규정을 잘 알지 못하여 이 사건 범행에 이르렀으므로, 피고인에게는 범죄 성립에 필요한 '위법성의 인식'이 없었다.

나. 양형부당

피고인은 위와 같이 이 사건 소유권보존등기 경료 이전에 이미 채권 담보를 위하여 건축주 명의를 가지고 있었으므로 상호저축은행으로부터 대출을 받아 채무 변제를 받기 위하여 우선 건축주인 피고인 등의 명의로 소유권보존등기가 경료된 것에 불과하고, 따라서 C 명의로 소유권보존등기가 존속한 시간은 1분도 채 되지 아니한 점, 이 사건 소유권보존등기는 탈세 등을 목적으로 이루어진 것이 아님이 명백한 점 및 피고인이 고령인 점 등을 감안하면, 피고인에 대한 원심의 양형(벌금 300만원)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 판단

가. 인정사실

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

① B(다만, B는 G의 명의를 빌려 뒤에서 보는 바와 같은 건물 신축 공사에 관한 행정절차를 진행하였다)는 2004. 9. 14. 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 신축 공사를 진행하던 중, 공사자금이 부족하여 공사가 중단되자, 피고인 및 D로부터 금원을 차용하되, 차용금의 변제 시기 및 방법은 이 사건 건물이 완공된 후 건물 내의 각 호실을 임대 또는 분양하여 그 임대차보증금 또는 분양금으로 지급하는 것으로 하고, 다만 차용금을 담보하기 위하여 위 건축허가의 건축주 명의를 피고인의 아들인 C와 D로 변경하기로 합의하였으며, 그에 따라 2004. 12. 2. C와 D로의 건축주 명의 변경절차가 이행되었고, 2004.12. 3.부터 2005. 4. 12.까지 B에게, 피고인은 총 3억 5,000만원을, D는 총 3억 2,000만원을 각 대여하였다.

② 위 건물 신축공사가 완료되어 건축주인 C 및 D 명의로 준공검사까지 받았으나, 당초 기대와 달리 위 건물의 각 호실에 대한 임대 및 분양이 잘 이루어지지 않아, B는 위 차용금을 변제할 수 없었으므로, 주식회사 E상호저축은행에게 이 사건 건물을 담보로 제공하여 그 담보 대출금으로 피고인 및 D에 대한 채무를 변제하기로 위 당사자들 사이에 합의가 이루어져, 그에 따라 2005. 4. 25. 법무사 F에게 등기사무가 위임되었고, 그 등기 신청에 의하여 같은 날 이 사건 건물에 대하여 부산지방법원 제21121호로 C 및 D 명의의 소유권보존등기(각 지분 2분의1 공유)가 경료되었으며, 같은 법원 제21122호로 같은 날 매매를 원인으로 하여 B 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 법원 제21123호로 같은 날 설정계약을 원인으로 하여 근저당권자 E상호 저축은행, 채권최고액 12억 3,500만원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다. ③ B는 위와 같이 E상호저축은행에게 근저당권을 설정하여 주고 9억여 원을 대출받아, 그 중 피고인 및 D에게 차용원리금의 일부인 각 3억 300만원을 변제하였다. 나. 피고인이 채무의 변제를 담보하기 위하여 부동산에 관한 물권을 이전받은 것인지 여부에 대한 판단

부동산 실권리리자 명의 등기에 관한 법률(이하 단순히 '법'이라 한다)은 '채무의 변제를 담보하기 위하여' 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자 · 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 하고(제3조 제2항), 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있으므로(제7조 제1항 제2호), 무엇보다 피고인의 이 사건 행위가 B에 대한 채권을 담보하기 위한 목적에서 비롯된 것임이 입증되어야 한다. 또한 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 위 법의 입법 취지 및 위 법 제3조 제2항 조문의 위치 등에 비추어 보면, 법이 양도담보권자에게 서면 제출 의무를 부과하고 위반하는 경우 처벌하는 것은 양도담보가 채권 담보 목적으로 이루어지는 것으로서 명의신탁과는 법적 성격을 달리하는 것이지만 등기부에는 그 원인이 표시되지 않으므로, 진정한 소유권이전등기와 외관상 구별되지 않는 것을 악용하는 또 다른 명의신탁 문제가 발생할 수도 있기 때문이라고 보이므로, 채권 담보 목적인지 여부를 판단할 때는 양도담보권자에게 부동산등기제도를 악용하여 투기, 탈세 등 불법적 이익을 얻으려는 의도가 있었는지 여부 및 불법적 이익을 얻을 수 있었는지 여부 등도 함께 고려될 필요가 있다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실 및 당심에 제출된 부산지방법원 2007구합3818호 부동산실명법위반 과징금부과처분 취소사건에서의 동래세무서의 사실조회 결과에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이미 2004. 12. 2. B에게 금원을 차용하기로 하면서 차용금을 담보하기 위하여 아들 C 명의로 건축주 명의를 변경받은 점, 그럼에도 피고인이 이 사건 소유권보존등기를 경료하게 된 것은 B가 당초 약속한 바대로 건물의 임대 및 분양을 통해 차용금을 상환하여 주지 못하므로 대신 E상호저축은행에 건물을 담보로 금원을 대출받아 그 대출금으로 위 차용금을 상환받기 위한 전제로서 먼저 B 자신 명의의 소유권이전등기가 경료될 필요가 있고, 다시 위이전등기의 전제로서 건축주인 피고인 등의 소유권보존등기가 경료될 필요가 있기 때 문이었던 점(B는 건축주가 아니므로 B 명의로 바로 소유권보존등기가 경료될 수는 없다), 실제로 법무사 F에 의해 한 번에 등기 신청이 되어 피고인 및 D 명의의 소유권보존등기, B 명의의 소유권이전등기 및 E상호저축은행 명의의 근저당권설정등기가 같은 날 순서대로 경료됨으로써, C 명의의 소유권보존등기가 일정 기간 지속된 것이 아니므로, 후행 소유권이전등기가 없어 등기 명의자와 실소유자가 일치하지 않는 상태가 상당 기간 유지되는 - 따라서 법이 당초 서면 제출 대상으로 예상한 - 채권 담보 목적의 소유권보존등기와는 달리 보아야 하는 점, 피고인은 B로부터 위 근저당권의 설정과 함께 받은 대출금으로 차용 원리금의 대부분에 해당하는 3억 300만원을 변제받은 점, 한편 당초 이 사건을 조사한 동래세무서도 피고인에게 세금을 포탈할 목적은 없었다고 판단하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 소유권보존등기 경료 행위는 채무의 변제를 담보하기 위한 것이라기보다는 담보된 채권을 변제받기 위한 방편이었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인이 위 소유권보존등기를 경료하면서 법 제3조 제 2항 소정의 서면을 제출하지 않았다고 하더라도 이를 법에 위반된 것이라고 할 수 없고 달리 피고인이 채무의 변제를 담보하기 위하여 이 사건 소유권보존등기를 경료하였음을 인정할 증거가 없어, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인바, 그럼에도 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.이 사건 공소사실의 요지는 위 제1의 가.항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

재판장판사고경우

판사박주연

판사김국식