[1] 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고, 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위는 위 각 죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다. [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제5조의4 제3항 에서 강도, 특수강도, 인질강도, 해상강도의 각 죄에 관해서만 상습범 가중처벌을 규정하고 있는 이상 이에 해당하지 않는 강도상해죄와 강도강간죄가 유죄로 인정된다 하여 위 상습범으로 가중처벌할 수는 없고, 별개의 독립한 범죄로 처벌하는 위 각 죄의 일부로서 그에 흡수된 강도미수 행위만을 따로 떼어 강도 등의 상습범에 관한 위 가중처벌 규정을 적용할 수도 없다.

[1] 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우의 죄명 및 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위가 별개의 범죄를 구성하는지 여부(소극)

[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제3항 의 강도 등 상습범 가중처벌 규정의 적용 범위

[1] 형법 제37조 , 제40조 , 제333조 , 제337조 , 제339조 , 제342조 [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제3항

[1] 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결 (공1988, 1169)

피고인

피고인 및 검사

변호사 임태호

광주고법 2010. 1. 5. 선고 2009노376 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 검찰에서의 자백 진술이 임의성이 있다고 판단하여 이를 증거로 채택하고, 그 진술과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 강도상해 및 강도강간의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자백의 임의성에 관한 법리를 오해하였다거나 중대한 사실을 오인한 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고 ( 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결 ), 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위는 위 각 죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다. 또한, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제5조의4 제3항 에서 강도, 특수강도, 인질강도, 해상강도의 각 죄에 관해서만 상습범 가중처벌을 규정하고 있는 이상 이에 해당하지 않는 강도상해죄와 강도강간죄가 유죄로 인정된다 하여 위 상습범으로 가중처벌할 수는 없고, 별개의 독립한 범죄로 처벌하는 위 각 죄의 일부로서 그에 흡수된 강도미수 행위만을 따로 떼어 강도 등의 상습범에 관한 위 가중처벌 규정을 적용할 수도 없다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 강도미수 행위는 강도상해죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실 중 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(강도)의 점에 대하여 무죄라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상습강도와 강도상해의 관계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)