원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 이 사건 당시 피고인은 우울증과 음주에 따른 충동조절장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었으므로 이를 인정하지 아니한 원심 판결에는 심신미약에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단 피고인의 심신미약 및 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴보면, 원심판결에는 다음과 같은 파기 사유가 있다. 가.

공소장 변경 관련 검사는 당심에서 피고인에 대한 기존 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)’의 공소사실에 아래 ‘판시 범죄사실 제1항’의 범행을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 달라졌다.

나. 주거침입 부분 관련 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 행위와 주거침입행위를 별개의 범죄로 보고 경합범으로 의율하였다.

그런데 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행 수단으로 주거침입을 한 경우, 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수되어 상습절도죄 1죄만이 성립하고 별도로 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 이 사건의 경우 기록에 의하면 인정되는 사정, 즉 ① 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 피해자 소유의 현금 등을 절취한 점, ② 피고인이 절도죄 등으로 징역 1년을 선고받아 그 형의 집행 중 가석방되었는데, 그 기간이 경과한지 한 달이 채 지나자마자 이 사건 범행을 저지른 점, ③ 피고인은 이전에도 열린...