대구고법 1974. 10. 23. 선고 72노705 형사부판결 : 확정

검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인들에 대한 원심의 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있고, 둘째로 원심은 피고인 1에 대한 공소사실중 공정증서원본불실기재, 동 행사의 점에 관하여 각 그 동기가 민사실체법상의 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 원심이 위 죄에 대한 법리를 오해하는 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

즉, 피고인 1이 관계문서를 위조하여 이미 사망한 공소외 3명의로 등기부에 소유권보존등기사유를 기재케 한 행위는 사망한 사람이 권리주체가 될 수 없고, 따라서 사망자명의로 된 위 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합된다고 할 수 없는데도 위 등기를 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보아 무죄를 선고한 원심의 조치는 나머지 문제에 대하여는 굳이 따질 필요없이 법리오해의 위법이 있다고 함에 있다.

먼저 피고인 2에 대한 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 이건 기록 및 증거에 의하여 인정되는 같은 피고인의 연령이나 환경, 이건 범행의 동기 및 경위등의 제반의 정상을 참작할 때 원심의 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.

다음 피고인 1에 대한 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심판결이 들고 있는 관계증거에 당심에서의 사실조사의 결과를 모아보면, 부산시 동래구 금사동 (지번 1 생략) 전 189평 및 같은 동 (지번 2 생략) 전 216평은 원래 피고인 1의 조부인 망 공소외 2의 소유이었으나 그의 사망으로 그 장남인 망 공소외 3이 상속하여, 그의 동생이며 같은 피고인의 선친인 망 공소외 4에게 양여하고, 공소외 4의 사망으로 같은 피고인이 이를 상속하여 그중 위 전 189평은 그의 딸인 공소외 1에게 양도한 사실, 같은 피고인은 그 소유권이전등기를 경유함에 있어 관계문서를 위조하여 미등기인(다만 토지대장에 망 공소외 2 소유명의로 등재) 위 토지를 공소외 3명의로 소유권보존등기하고, 다시 위 토지중 전 216평은 같은 피고인명의로, 전 189평은 공소외 1명의로 각 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실관계에서 볼 때 같은 피고인이 이미 사망한 공소외 3명의 관계문서를 위조하여 사망자명의로 소유권보존등기신청을 하여 부동산등기부에 사망한 사람명의로 소유권보존등기의 사유를 기재케 한 소위는 사망한 사람이 권리주체가 될 수 없음은 물론이고, 따라서 사망한 사람명의로 된 소유권보존등기가 실체관계에 부합되는 유효한 등기라 할 수 없는 법리인데도 원심이 위 소유권보존등기가 민사실체법상의 관리관계에 부합하는 유효한 등기로 보아 무죄를 선고한 것은 공정증서원본불실기재의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미침이 명백하므로 파기를 면할 수 없다.

다만, 피고인 및 공소외 1명의로 경유된 위 각 소유권이전등기는 위에서 본 바와 같이 비록 그 소유권취득원인이 실제와 다르다 하더라도 결국 그들이 각 소유권을 취득한 사실에는 부합된다 할 것이므로 이점 공정증서원본불실기재, 동 행사죄를 구성하지 아니한다는 원심판결은 정당하고 논지는 이유없다.

그리고 앞서 본 위 보존등기신청에 의한 공정증서원본불실기재, 동 행사(공소사실 2)의 무죄부분에 관한 원심판결을 파기할 이건에 있어서는 피고인 1의 원심판결의 유죄부분과 위 파기될 부분이 형법 제37조 전단 의 경합범의 관계를 이루므로 결국 위 유죄부분도 파기되어야 할 것이다(위 유죄부분에 대한 검사의 양형부당의 항소이유에 관하여는 판단을 기다릴것 없이).

따라서 검사의 피고인 2에 대한 항소 및 피고인 1에 대한 항소중 같은 피고인 및 공소외 1명의의 소유권이전등기신청에 의한 각 공정증서원본불실기재, 동 행사(공소사실 3)에 관한 부분은 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 기각하고, 검사의 피고인 1에 대한 위 사망자명의의 소유권보존등기신청에 의한 공정증서원본불실기재, 동 행사(공소사실 2)에 관한 부분 및 원심판결의 유죄부분에 관한 항소는 이유있으므로 같은법 제364조 제6항 에 의하여 이를 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 범죄사실로서 원심판시 범죄사실 (2)의 끝에 "부동산등기부원본에 그와 같은 취지의 허위사실을 기재케함과 동시에 그것에 비치행사케 하고"를 보태는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 1의 판시소위중 공문서위조의 점은 형법 제225조 , 제30조 에 각 위조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조 , 제225조 에, 공정증서원본불실기재의 점은 같은법 제228조 제1항 에, 동 행사의 점은 같은법 제229조 , 제228조 제1항 에 각 해당하는 바, 공정증서원본불실기재, 동 행사죄에 관하여는 각 소정형중 징역형을 선택하고 이상은 같은법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제40조 에 의하여 형 및 죄질이 무거운 판시 3의 위조인감증명서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 같은 피고인은 초범이며, 이건 범행의 동기 및 경위등에 참작할 사유이므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 같은 피고인을 징역 8월에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 15일을 위 형에 산입하고, 앞서 본 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조 제1항 에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상