특수강도강간죄와 특수강도강도강도강도강간죄는 범행일시와 장소 등이 달라 형법 제38조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이나, 위 두 죄 모두 각 원심판시 범죄사실 제2의 나.(1)항의 피해자 (이름 생략)에 대한 강도상해 범행과는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 의 상상적 경합범 관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 법령의 적용에 있어 위 3개의 죄 모두가 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 하였으니, 원심판결에는 위와 같은 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

피고인 1외 1인

피고인들

최종원

변호사 서정욱외 1인

대구지방법원 김천지원 2005. 8. 26. 선고 2005고합50, 53(병합) 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 10년에 처한다.

피고인 1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 148일을 위 형에 산입한다.

피고인 2의 항소를 기각한다.

피고인 2에 대하여는 이 판결 선고전의 당심 구금일수 중 130일을 위 피고인에 대한 원심판결의 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인의 점(피고인 1)

피고인이 원심판시 범죄사실 제3의 가.항 기재와 같이 피해자 (이름 생략)를 강간한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시와 같이 피해자 (이름 생략)를 강간하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당의 점(피고인들)

피고인들이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1 부분에 대한 판단

(1) 사실오인 주장에 대한 판단

원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 피해자 (이름 생략)의 수사기관에서의 진술과 당심 증인 공소외 1의 증언을 종합하면, 피고인이 2005. 3. 25. 01:30경 원주시 (상세 지번 생략)에 있는 피해자 (이름 생략) 운영의 ‘ (상호 생략)’ 호프집에서 피고인 2, 공소외 1과 함께 피해자 (이름 생략)를 상대로 강도 범행을 하는 과정에 피해자 (이름 생략)를 강간한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 직권판단

피고인의 양형부장 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판시 범죄사실 제3의 가.항 피해자 (이름 생략)에 대한 특수강도강간 범행과 특수강도강제추행 범행 은 그 범행일시와 장소 등이 달라 형법 제38조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이나, 위 두 죄 모두 각 원심판시 범죄사실 제2의 나.(1)항의 피해자 (이름 생략)에 대한 강도상해 범행과는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 의 상상적 경합범 관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 법령의 적용에 있어 위 3개의 죄 모두가 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 경합범 가중을 하였으니, 원심판결에는 위와 같은 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

나. 피고인 2 부분에 대한 판단

피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 정상은 있으나, 다른 한편 과거 강도강간죄 등으로 징역 장기 3년 6월 단기 3년을 선고받고 복역하다가 2004. 1. 22. 출소한 후 누범 기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인이 1, 공소외 1과 함께 1달여 기간 동안 전국을 돌아다니면서 전문적인 방법으로 19회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 계속적·반복적으로 저질렀을 뿐만 아니라 일부 피해자들에게는 상해까지 가하여 그 죄질이 극히 불량한 점, 위와 같은 범행으로 공범인 공소외 1에 대하여 징역 10년의 형이 확정되었는바, 피고인은 위 범행 이외에도 피고인 1과 함께 5회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 더 저지른 점, 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행으로 극심한 피해를 입은 피해자들을 위로할 만한 아무런 조치를 취하지 아니한 점, 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범) 범행은 사형, 무기 또는 10년 이상의 유기징역에 해당되는 죄로서 법률상 감경사유를 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원심이 그 판시의 전과에 따라 특정강력범죄의처벌에관한특례법에 의한 누범 가중을 한 후 작량감경까지 하여 선고한 징역 10년의 형은 법률이 허용하는 가장 가벼운 형인 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다.

3. 결론

따라서 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결 선고전의 당심 구금일수 중 130일을 피고인 2에 대한 원심판결의 형에 산입하기로 하며, 한편 피고인 1에 대하여는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인 1의 양형부당 주장에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(상상적 경합 부분 제외)

가. 각 특수강도의 점 : 각 형법 제334조 제2항 , 제1항 (각 유기징역형 선택)

나. 각 특수절도의 점 : 각 형법 제331조 제2항 , 제1항

다. 각 강도상해의 점 : 각 형법 제337조 , 형법 제30조 (각 유기징역형 선택, 피해자 (이름 생략)에 대한 부분은 제외)

라. 특수강도강간의 점 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항 , 형법 제334조 , 제297조

마. 특수강도강제추행의 점 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항 , 형법 제334조 , 제298조

바. 공기호부정사용의 점 : 형법 제238조 제1항 , 제30조

사. 부정사용공기호 행사의 점 : 형법 제238조 제2항 , 제1항 , 제30조

아. 자동차등록번호판 부정사용의 점 : 자동차관리법 제78조 제2호 , 제71조 , 형법 제30조

자. 무면허운전의 점 : 도로교통법 제109조 제1호 , 제40조 제1항 (징역형 선택)

1. 상상적 경합 및 형의 선택

형법 제40조 , 제50조

가. 피해자 (이름 생략)에 대한 강도상해죄와 특수강도강간 및 특수강도강제추행으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄 상호간 : 이른바 ‘연결효과 이론’에 의하여 위 각 죄 모두 상상적 경합관계에 있다고 보아 형 및 죄질이 가장 무거운 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 유기징역형 선택( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216호 판결 참조)

나. 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄 상호간 : 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 징역형 선택

1. 누범 가중

가. 각 특수강도죄, 각 강도상해죄(피해자 (이름 생략) 부분 제외), 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 대하여 : 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 , 형법 제42조 단서

나. 각 특수절도죄, 자동차관리법위반죄, 부정사용공기호행사죄, 도로교통법위반죄에 대하여 : 형법 제35조

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , 제42조 단서(형이 가장 무거운 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (성년이 된 지 그리 오래되지 아니하였고, 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작)

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 양형이유

피고인이 과거 특수강도죄로 징역 장기 2년 6월 단기 2년을 선고받고 복역하다가 2004. 2. 12. 출소한 후 누범 기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인이 피고인 2, 공소외 1과 함께 1달여 기간 동안 전국을 돌아다니면서 전문적인 방법으로 19회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 계속적·반복적으로 저질렀을 뿐만 아니라 일부 피해자들에게는 상해까지 가하여 그 죄질이 극히 불량한 점, 위와 같은 범행으로 공범인 공소외 1에 대하여 징역 10년의 형이 확정되었는바, 피고인은 위 범행 이외에도 피고인 2와 함께 5회에 걸쳐 강도 및 절도 범행을 더 저질렀을 뿐만 아니라 피해자 (이름 생략)에 대한 강도 범행 과정에 피해자를 강간, 강제추행하는 범행까지 저질러 그 죄질이 불량한 점, 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행으로 극심한 피해를 입은 피해자들을 위로할 만한 아무런 조치를 취하지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 원심의 형을 그대로 유지하기로 한다.

판사 사공영진(재판장) 김경철 김연우