2015 도 632 가. 특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 통화 위조 )

나. 사기

A

피고인

변호사 B ( 국선 )

서울 고등 법원 2014. 12. 19. 선고 2014 노 2995 판결

2015. 3. 20 .

원 심판결 을 파기 하고, 사건 을 서울 고등 법원 에 환송 한다 .

1. 피고인 과 변호인 의 상고 이유 ( 상고 이유서 제출 기간 이 지난 후에 제출 된 탄원서 및 보충 서면 의 기재 는 상고 이유 를 보충 하는 범위 내 에서 ) 를 함께 판단 한다 .

가. C 에 대한 검찰 피의자 신문 조서 및 검찰 피의자 신문 조서 사본 의 증거 능력 에 관한 상고 이유 에 대하여 원심 은 판시 와 같은 이유로, C 의 수사 기관 에서 의 진술 은 그 진술 의 신빙성 과 임의성을 충분히 담보 할 수 있는 구체적 이고 외부 적인 정황 이 있고, 형사 소송법 제 314 조 에서 정한 특히 신빙 할 수 있는 상태 아래 에서 이루어진 것이라는 점 에 관하여 합리적인 의 심의 여지 를 배제 할 정도 의 증명 이 이루어 졌다고 인정할 수 있다고 판단 하여, 위 진술의 증거 능력 을 다투는 항소 이유 주장 을 받아들이지 아니 하였다 .

원 심판결 이유 를 원심 판시 법리 와 적법 하게 채택 된 증거 들 에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 의 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 형사 소송법 제 314 조 에서 정한 특히 신빙 할 수 있는 상태, 전문 법칙 등에 관한 법리 를 오해 하고 피고인 의 방어권 을 침해 하거나 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나는 등 의 잘못으로 판결 에 영향 을 미친 위법 이 없다 .

나. 양형 부당 주장 을 제외한 나머지 상고 이유 에 대하여 범죄 사실 의 인정 은 합리적인 의심 이 없는 정도 의 증명 에 이르러 야 하나 ( 형사 소송법제 307 조 제 2 항 ), 사실 인정 의 전제 로 행하여 지는 증거 의 취사 선택 및 증거 의 증명력은 사실심 법원 의 자유 판단 에 속한다 ( 형사 소송법 제 308 조 ) .

원심 은 판시 와 같은 이유 를 들어, 제 1 심이 공소 사실 과 같이 피고인 이 위조 된 외국 통화 를 수입 하고, 이 사건 피해자 들을 기망 하여 재물 을 교부 받은 사실 을 인정한 것은 정당 하다고 판단 하여, 사실 오인 에 관한 항소 이유 주장 을 받아들이지 아니 하였다 .

이러한 원심 의 사실 인정 을 다투는 상고 이유 주장 은 실질적 으로 사실심 법원 의 자유 판단 에 속하는 원심 의 증거 선택 및 증명력 에 관한 판단 을 탓 하는 것에 불과 하다. 그리고 원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 들 에 비추어 살펴 보아도, 원심 의 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 무죄 추정 의 원칙, 평등 의 원칙 등 을 위반 하거나 논리 와 경험 의법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어난 위법 이 없다 .

2. 직권 으로 판단 한다 .

원심 은, 이 사건 공소 사실 중 피고인 에 대한 특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 통화 위조 ) 의 공소 사실 에 대하여 구 특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 ( 2010. 3. 31 . 법률 제 10210 호로 개정 되기 전의 것, 이하 ' 특정 범죄 가중 법 ' 이라 한다 ) 제 10 조, 형법 제 207 조 제 4 항, 제 2 항 을 적용 하여 피고인 에게 유죄 를 선고 한 제 1 심 판결 을 그대로 유지하였다 .

특정 범죄 가중 법 제 10 조 중 형법 제 207 조 제 4 항, 제 2 항 에 관한 부분 ( 이하 ' 이 사건 특정 범죄 가중 법 조항 ' 이라 한다 ) 은, 형법 제 207 조 제 4 항, 제 2 항 ( 이하 ' 이 사건 형법 조항 ' 이라 한다 ) 의 범죄 를 범한 사람, 즉 " 위조 또는 변조 한 내국 에서 유통 하는 외국 의 화폐, 지폐 또는 은행권 을 행사 하거나 행사할 목적 으로 수입 또는 수출 한 자 " 를 이 사건 형법 조항 에서 정한 법정형 보다 중하 게 처벌 한다는 취지 이다. 그런데 이 사건 특정 범죄 가중 법 조항 은 이 사건 형법 조항 에서 정한 구성 요건 외에 특별한 가중 적 구성 요건의 표지 를 전혀 추가 하지 않고 법정형 만을 가중 함으로써 그 법적 용 을 오로지 검사 의기소 재량 에만 맡기고 있어 법적 용 에 대한 혼란 을 낳게 되고 더욱이 그 법정형 은 이 사건 형법 조항 에서 정한 형 과 달리 사형 을 추가 하고 유기 징역형 의 하한 도 5 배나 가중 하고 있어 형벌 체계 상의 정당성 과 균형 성 을 제대로 갖추지 못 하였다고 할 수 있으므로 , 결국 기소 재량 에 의하여 어느 규정 이 적용 되는지 여부 에 따라 심각한 형 의 불균형 이초래 되어 헌법 의 기본 원리 나 평등 원칙 에 어긋날 수 있다 .

따라서 이 사건 형법 조항 에 해당 하는 범죄 를 범한 공소 사실 에 대하여 이 사건 특정범죄 가중 법 조항 을 적용 하여 기소 된 이 사건 에서, 원심 으로서는 이 사건 특정 범죄 가 중

법 조항 의 위헌 여부 내지는 그 적용 에 따른 위헌적 결과 를 피하기 위한 공소장 변경 절차 등 의 필요 유무 등에 관하여 심리 · 판단 하였어야 함에도, 이를 살펴 보지 아니한 채이 사건 특정 범죄 가중 법 조항 을 위반 한 공소 사실 로서의 유죄 로 인정 함으로써 판결 에 영향 을 미친 위법 이 있다 .

이에 따라 원 심판결 중 특정 범죄 가중 법 위반 ( 통화 위조 ) 부분 은 파기 되어야 하고, 위 부분 은 원심 이 유죄 로 인정한 나머지 죄 와 형법 제 37 조 전단 의 경합범 관계 에 있다는 이유로 하나 의 형 이 선고 되었으므로, 결국 원 심판결 전부 가 파기 되어야 한다 .

3. 그러므로 나머지 상고 이유 에 대한 판단 을 생략 하고, 원 심판결 을 파기 하며, 사건 을 다시 심리 · 판단 하게 하기 위하여 원심 법원 에 환송 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 김소영

대법관 이인복

주 심 대법관 김용덕

대법관 고영한