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서울고등법원 2019.09.27 2019누37396
과태료부과처분취소
주문

1. 당심에서 감축 및 교환적으로 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다....

이유

1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 제1심 판결문의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 소의 적법 여부

가. 과태료 부과 청구 부분 행정소송법 제3조제4조가 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 규정하고 있을 뿐, 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송에 관하여는 규정하고 있지 아니하므로, 현행 행정소송법상 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 청구하는 의무이행소송은 허용되지 아니한다

(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 원고가 피고를 상대로 거래건당 10만 원 이상 누락하여야 과태료를 부과하도록 청구하는 것은, 행정청에 대하여 일정한 처분을 하도록 청구하는 의무이행소송으로서, 현행 행정소송법상 허용되지 아니하므로 원고의 이 부분 소는 부적법하다.

나. 과태료 취소 청구 부분 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 제1심 판결문의 제3면 제5행부터 제4면 제8행까지 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

3. 결론 이 사건 소는 부적법하여 모두 각하한다.

당심에서 감축 및 교환적으로 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다

(피고가 원고를 상대로 세금계산서 미발행 가산세 2%의 부과를 구하는 구소는 당심에서의 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다).

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