피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인, 법리 오해 1) 기망행위, 편취 범의에 관한 사실 오인 내지 법리 오해 피고인은 피해자들을 기망하거나 착오에 빠지게 한 사실이 없고, 정상적으로 계를 운영하다가 예상하지 못한 사정으로 파계가 된 것에 불과하므로 편취 범의가 없다.

2) 현실적 손해액 등에 관한 사실 오인 내지 법리 오해 사기죄가 성립하기 위해서는 현실적인 돈의 지급이 있어야 하고, 이러한 수수( 授受) 없이 단순히 계 장부에만 작성된 돈은 편취 금액에 포함될 수 없다.

따라서 피해자 F의 경우 3,500만 원, 피해자 G의 경우 3억 3,530만 원, 피해자 H의 경우 1,100만 원은 계 불입금 금액에서 제외하여야 하고, 피해자 I의 경우 계 금으로 지급된 490만 원이 누락되어 있으므로 이를 계 금 수령 액에 포함해야 한다.

이에 따라 미지급 정산 금을 정리하면 피해자 F에 대하여는 2,010만 9,000원, 피해자 H에 대하여는 2,130만 원, 피해자 I에 대하여는 2,350만 원만 남아 있고, 피해자 G에 대하여는 미지급 정산 금이 없으며 오히려 3,192만 원이 초과 지급되었다.

3) 형법 제 37조 후 단의 경합범 누락에 관한 법리 오해 피고인은 2015. 1. 23. 서울 중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년 및 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 2015. 6. 24. 위 판결이 확정되었다.

따라서 2014년도에 운영된 계와 관련한 사기죄는 판결이 확정된 위 사기죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있으므로 2015년도에 운영된 계와 관련한 사기죄와 따로 형을 정하여야 함에도 원심판결은 단일한 형을 선고한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년, 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인, 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 기망행위, 편취 범의 및...