폭행치상의 범죄에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 을 적용할 수 있는지 여부

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 에는 형법 제262조 소정의 폭행치상죄는 열거되어 있지 아니하므로 폭행치상의 정범에 대하여는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 을 적용하여서는 아니된다.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제262조

피고인

변호사(국선) 윤철하

육군계엄고등군법회의 1980.11.25. 선고 80고군형항277 판결

상고를 기각한다.

상고 이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 국선변호인의 상고이유 요지는 피고인에 대한 이사건 폭행치상의 범행일시는 1980.7.8.23:00경으로서 야간임이 분명하므로 원심으로서는 군법회의 검찰관이 그 적용 법조를 형법 제262조 로 하여 공소를 제기하였다고 하더라도 그 법률을 적용함에 있어서는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 제1항 을 적용하여 처단하였어야 함에도 불구하고 형법 제262조 만을 적용 처단하였으니 이는 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이다. 그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 의 규정은 동조 제1항 에 열거된 죄의 하나를 비상습적으로 야간 또는 2인 이상이 공동하여 범한 경우에는 적용된다 할 것인 바, 형법 제262조 의 소정의 폭행치상죄는 동 법률 제2조 제1항 에 열거된 범죄가 아님이 분명하여 원심이 이사건 폭행치상의 범행에 대하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률을 적용하지 아니하였음은 정당하다 . 뿐만 아니라, 국선변호인의 위 상고이유는 피고에게 불리한 사항을 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

따라서 논지는 이유없다.

피고인의 상고이유 요지는 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 양형부당의 사유는 군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.