가. 공소장변경과 법원의 심판대상

나. 기소당시에 이중기소의 위법이 있었으나 그 후 공소장변경으로 새로운 사실의 소송계속상태가 있게된 경우 이중기소의 위법상태가 남게 되는지 여부(소극)

가. 법원은 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 기초로 하여 형식적 또는 실체적 심판을 행하는 것이나 반드시 공소제기 당시의 공소사실과 적용법조에 구속되는 것이 아니라 소송의 진행을 거쳐 사실심리의 가능성 있는 최종시점인 판결 선고시를 기준으로 하여 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 현실적인 심판의 대상이 된다.

나. 기소당시에는 이중기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실과 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에는 이중기소된 위법상태가 계속 존재한다고 할 수는 없다.

가. 형사소송법 제298조 제1항 나. 형사소송법 제327조

피고인

검사

변호사 김흥헌

서울고등법원 1985.3.21. 선고 84노3380,84감노507 판결

원심판결 중 검사의 항소를 기각한 부분과 제1심판결 중 피고인에 대한 각 장물알선의 점에 대하여 공소를 기각한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

원심이 유지하고 있는 제1심판결에 의하면 상습죄에 있어서의 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적한계는 사실심리의 가능성 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로 검사가 일단 상습죄로 공소제기한 후 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 범행의 일부를 별개 독립의 상습죄로 공소제기함은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습절도의 범행 이후에 이루어진 절도범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다 할 것인데 이 사건에 있어서 84고합103(1984.4.16. 공소제기) 사건의 공소장변경전 공소는 검사가 84고합136(84감고25, 의정부지원 82고합138, 1984.4.24. 대전지법으로 이송 후 위 84고합103 사건과 병합) 사건에서 1982.5.10. 판시 제1, 2의 상습특수절도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용하여 일단 공소를 제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 이 사건 제1심판결 선고시 이전의 상습절도 범행을 별개 독립으로 공소제기한 것임이 명백하고 공소장변경에 의한 장물알선죄의 공소사실은 변경전의 공소사실과 그 기초가 되는 사회적 사실관계에 있어 동일성이 인정되므로 위 84고합136(84감고75)사건의 1982.5.10.자 공소제기의 효력이 여기에도 미치게 된다 할 것이어서 위 변경후의 공소 역시 이중기소에 해당하므로 공소를 기각한다는 것이고 원심 역시 제1심과 같은 이유를 설시하면서 이 사건 공소장변경이 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일함을 전제로 하는 이상 이를 별개의 공소사실로 보아 이중기소가 안된다거나 공소장변경으로 이중기소의 하자가 치유된다고 볼 수 없다는 이유로 검사의 항소를 기각하고 있다.

살피건대, 법원은 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 기초로 하여 이에 대하여 형식적 또는 실체적 심판을 행하는 것이나 반드시 공소제기 당시의 공소사실과 적용법조에 구속되는 것이 아니라 소송의 진행을 거쳐 사실심리의 가능성 있는 최종 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 현실적인 심판의 대상이 된다 고 할 것이다. 한편 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조를 변경할 수 있고 법원은 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하도록 되어 있어 검사의 공소장변경은 동일성의 범위 내에서 법원의 허가를 받으면 족하고 그밖에 이를 변경하는데 아무런 제한이 없는 바, 이 사건의 경우 검사가 1984.5.22. 위 84고합103 사건의 공소사실을 장물알선 사실로 변경허가신청을 하고 제1심의 피고인에 대한 최초의 심리기일의 기소요지 진술단계에서 법원이 그 변경을 허가하였으므로 위 사건의 공소사실은 상습절도 사실로부터 장물알선 사실로 적법하게 변경되어 이 사건 제1심판결 선고시에는 장물알선 사실만이 심판의 대상이 되고 당초의 공소사실이었던 상습절도 사실은 심판의 대상에서 제외되며 법원은 변경된 장물알선 사실에 대하여서만 형식적 또는 실체적 판단을 하여야 하는 것이다. 그런데 변경된 장물알선 사실은 최초에 기소된 대전지방법원 84고합136 사건의 상습절도 사실과는 포괄일죄의 관계에 있지도 아니하고 또 범죄의 일시,장소, 피해자 등이 모두 서로 달라 위 두 사건의 공소사실간에는 동일성이 없음이 명백하므로 위 84고합103 사건은 제1심판결선고시에는 이미 위 84고합136 상습절도사건과 이중기소된 관계에 있지 아니하게 되었다 할 것이며 기소당시에 이중기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실 및 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에까지 그 이중기소된 위법상태가 계속 존재하게 된다고 볼 것은 아니라 할 것이다.

그렇다면 제1심이나 원심은 이 사건 변경된 장물알선 공소사실에 대하여 실체적 심리판단을 하였어야 함에도 불구하고 위 84고합103 사건의 공소장변경전 상습절도사실이 최초로 공소제기된 84고합136상습절도사실과 포괄일죄 관계에 있어 이중기소된 데에 해당하고 그 후 84가합103 사건의 공소사실을 장물알선사실로 변경되었다 하여도 그것이 공소사실의 동일성을 유지하는 이상 역시 이중기소된 상태에 있으며 공소장변경으로 이중기소의 하자가 치유되는 것이 아니라는 이유로 공소기각판결을 선고한 것은 법원의 심판의 대상과 범위 및 형사소송법 제327조 에 규정된 이중기소에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 검사의 항소를 기각한 부분과 제1심판결 중 피고인에 대한 각 장물알선의 점에 대하여 공소를 기각한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 형사소송법 제393조 에 의하여 제1심법원인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.