가. 상고심이 기판력의 주관적 범위에 관한 원심 판결에 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기환송한 경우에 그 환송판결에서 원심의 사실 인정에 위법이 없다는 이유 설명을 하였다 하여도 원심을 기속하는 것은 위의 파기이유뿐이다

나. 재심소송에 있어서의 사실심에서는 재심사유 있음을 전제로 소송 당사자는 새로운 공격 방어방법을 제출 할 수 있다

환송판결이 원심을 기속하는 것은 파기이유로 한 사실상이나 법률상의 판단(소송절차에 관한)에 국한된다.

민사소송법 제406조 제429조

문난수 외 3인

조내권 외 1인

제1심 광주지법, 제2심 광주고등 1964. 7. 28. 선고 63사3 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고(재심피고)들의 부담으로 한다.

원고(재심피고)들 소송대리인의 상고이유에 대하여 (1) 상고심이 원판결을 파기하여 원심으로 환송하는 판결이 원심을 가속하는 것은 파기이유로 한 사실상(소송절차에 관한)이나 법률상의 판단에 국한되는 것인 바 파기환송 판결인 소론 상고심판결이 파기 이유로 판단한 것은 기판력의 주관적 범위에 관한 그의 원심판결 판단에 위법이 있다는 것임이 일건기록에 의하여 명백한 바로서 소론 파기환송판결에서 그의 원심판결에서 원심판결의 가장 매매라는 사실판단에 위법이 없다는 것을 판단하였다고 하여 그 판단이 원심을 구속 할 수 없는 바이므로 원판결에 소론 위법이 있을 수 없는 바이고

(2) 피고(재심원고) 조태권 명의로 본건 분묘지에 대한 보존 등기를 하였다가 그것이 같은 양여진 명의로 소유권 이전등기가 되었다고 하여 망조병렬과 소외 양회인의 공모에 의한 것이라 단정할 수 없는 바이다.

(3) 민사소송법 제429조 소정 본안의 변론과 재판은 재심청구이유의 범위내에서 한다는 것은 재심에 의한 원판결에 대한 불복의 범위내에서 본안의 변론과 재판을 하여야 한다는 의미로 해석함이 상당하다 할 것이며 사실심에서는 재심 이유있음을 전재로 새로운 공격 방어의 방법을 제출 할 수 있을 것이므로 재심소송절차에서 새로이 소론 경낙사실의 주장이 있고 원판결이 이 사실을 인정하여 재판하였다고 하여 거기에 위법이 있을 수 없고

(4) 소론피고 조태권 본인신문이나 피고(재심원고) 양여진 명의로서 한 소론 소유권 이전등기가 반드시 망 조병렬의 소유권취득에 관한 원판결 판단사실인정에 장애가 될 수 없으며 소론 검증조서나 소론 매매의 시기 또한 경낙사실 인정이 위법이라 단정할 자료가 될 수 없는 바로서 논지는 원심에 의하여 적법히 확정된 사실을 비난하는데 불과하다.

(5) 원판결은 재심소송의 이익이 있다는 전제하에 재심청구를 인용하였음이 명백한 바로서 소론판단 유탈이 있음을 인정할 수 없고, 확정판결에 의하여 소론 등기말소와 보전 등기가 있었다고 하여도 그 확정판결이 취소될 경우에는 위의 말소등기나 보전등기는 모두 원인무효에 돌아가는 것이므로 재심소송의 이익이 있다고 인정한 취의인 원판결 판단은 정당하다 할 것으로서 소론 심리미진의 위법이 있을수 없다.

논지는 모두 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.