가. 상습성은 인정되지 않으나 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 의 적용여부(적극)

나. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소된 경우, 공소장변경 절차 없이 동조 제5항 을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

가. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 위 제5조의4 제5항 에 의하여 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다.

나. 검사가 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 제5항 을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 위 제5항 을 적용 처단할 수 있다.

가.나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 나. 형사소송법 제298조

대법원 1984.12.11. 선고 84도1782 판결 1984.12.11. 선고 84감도276 판결

피고인 겸 피감호청구인

검사

변호사 오석락

서울고등법원 1985.1.31. 선고 84노3079,84감노464 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

(1) 기록에 의하면, 이건 공소사실은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 약칭한다)은 1962.2.2 수원지방법원 여주지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 6월, 1966.4.11 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월, 1969.5.29 서울지방법원에서 같은 죄로 징역 10월, 1973.3.31 서울지방법원 동부지원에서 같은 죄로 징역 1년 6월, 최종적으로 1979.11.21 서울지방법원 북부지원에서 상습특수절도죄로 징역 3년을 각 선고받은 외 장물취득 등으로 2회에 걸쳐서 실형을 선고받은 사실이 있는 자로서 위 최종형을 원주교도소에서 복역하다가 1982.10.9경 만기출소하여 도봉구청소속 청소원으로 종사하는 자인바 상습으로 1983.11.30. 17:30경 서울 동대문구 휘경동 소재 대영극장앞 옥호불상 주점에서 피해자 남태례(여)와 동석하여 음주중 동녀가 손지갑을 의자에 놓아두고 전화를 거는 틈을 이용하여 동녀 소유 현금 38,000원이 들어 있는 손지갑 1개등 싯가 금 40,000원 상당을 들고 감으로써 이를 절취한 것이라 함에 있고 원심은 피고인에게 상습성이 인정되지 않는다고 하여 검사가 적시한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 의 적용을 배제하고 피고인을 형법 제329조 의 단순절도죄로 의율처단하고 있다.

(2) 그러나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 피고인과 같이 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 위 제5조의4 제5항 에 의하여 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다. 이 건에서 검사는 위 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력은 그대로 위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로 제5항 을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 위 제5항 을 적용 처단할 수 있다 고 할 것이다. 원심이 이건 공소사실에 대하여 위 법률 제5조의 4 제5항 을 적용하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 위 법률 제5조의4 제1항 , 제5항 의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다.

(3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.