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수원지법 1985. 4. 4. 선고 84가합976 제3민사부판결 : 확정
[손해배상청구사건][하집1985(2),208]
판시사항

소정의 허가없이 간이식당을 경영하는 자의 일실수익산정의 기준

판결요지

식품위생법 소정의 허가없이 대중음식점 영업에 종사하는 행위는 법이 이를 금하고 있어 위법한 행위이므로 그 위법행위를 계속함으로써 얻을 수 있는 위법소득자체를 소극적 손해산정의 기초로 삼을 수는 없으나, 본건 사고로 그와 같은 종류 및 규모의 식당을 경영할 수 있는 노동능력의 상실로 인한 수입의 감소를 평가함에 있어 허가를 받지 아니한 이러한 행위가 반사회적 또는 반윤리적 내지 반도덕적인 것으로 전면 부정되어야 할 성질의 것이 아닌한 그러한 식당경영의 노무자체를 고려함이 없이 일반도시노동능력으로 환원하여 그 일용노임을 기준으로 산정할 수 없고, 그 수입의 확실성이나 영속성의 관점에서 다만 당해 식당영업의, 또 그에 유사한 영업에서의 평균수입정도를 기준으로 함이 상당하다.

원고

원고 1외 5인

피고

합덕산업주식회사

주문

1. 피고는 원고 1에게 금 36,473,957원, 원고 2에게 금 800,000원, 원고 3, 4, 5, 6에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대하여 1984. 8. 4.부터 1985. 4. 4.까지는 연 5푼의, 1985. 4. 5.부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 이를 5등분하여 그 2는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

청구취지

피고는 원고 1에게 금 59,884,757원, 원고 2에게 금 1,000,000원, 원고 3, 4, 5, 6에게 각 금 700,000원 및 이에 대한 1984. 8. 4.부터 이 판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

이유

1. 손해배상 책임의 성립

원고 1이 1984. 8. 3. 23:00경 수원시 인계동 618 앞 도로상에서 소외 1이 운전하는 (차량번호 생략)호 11톤 카고트럭에 치어 상해를 입은 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 호적등본), 그 제4호증(자동차등록원부)의 각 기재에 의하면, (차량번호 생략)호 트럭이 피고 소유인 사실 및 원고 2는 원고 1의 남편, 원고 3, 4는 그의 시부 모, 원고 5, 6은 그의 부, 모인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

따라서, 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행으로 인하여 발생한 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

다만, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 3(의견서), 4(실황조서), 5(현장약도), 6(진술조서), 7(피의자신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사 소속 운전사인 소외 1이 위 일시경 위 차를 운전하고 노폭 14미터, 편도 2차선의 위 도로를 비행장 방면에서 교도소 방면으로 시속 약 50키로미터의 속도로 진행하고 있었는 바 당시 야간이어서 교행하는 차량의 전조등 불빛으로 시야의 장애가 있었으므로 속도를 줄이고 차선을 따라 안전하게 운행하여 사고를 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 차도변 노폭 5미터의 비포장된 노견을 따라 같은 방향으로 보행하고 있던 원고 1을 전방 5 내지 10미터에서야 뒤늦게 발견하고 급정차 조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 차 앞모서리 부위로 위 원고의 엉덩이 부분을 치어 두개골골절, 좌측 두부뇌좌상등의 상해를 입힌 과실 및 위 원고로서도 인도와 차도의 구분이 있는 위 도로상의 인도위에서 공사중이라고 하여 이를 이용하지 않고 차도의 비포장 노견을 이용하는 경우 차도변 가까이 보행하는 것을 피하여 인도쪽으로 안전하게 보행하여야 함에도 이를 게을리하여 이 사건 사고를 당한 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 위 원고의 과실은 이 사건 사고발생의 한 원인이 되었다 할 것이므로 뒤에 보는 바와 같이 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 비율은 15퍼센트로 정함이 상당하다.

2. 손해배상의 범위

가. 일실수익

앞에 나온 갑 제1호증의 1, 2(각 호적등본), 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(간이생명표 표지 및 내용), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1, 2(각 확인서)의 각 기재와 위 같은 증인 및 증인 송여일의 각 증언에 이 법원의 성빈센트병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 1은 1957. 4. 15.생으로서 이 사건 사고당시 27세 3월 남짓된 건강한 여자로서 그 평균여명은 47년인 사실, 위 원고는 사고당시 동국건설주식회사의 수원시 권선동 소재 주공아파트 건축공사장내에서 노무자에게 식사를 제공하는 등의 소규모 간이식당을 경영하여 오다가 이 사건 사고로 위 인정의 상해를 입고 그 노동능력의 58퍼센트를 상실한 사실, 위 원고는 이 사건 사고후 직접 식당경영에 종사하지 아니하고 소외 2를 고용하여 식당일을 보게 하면서 위 소외인에게 매월 금 300,000원을 지급해온 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제1호증(진술조서)의 일부기재는 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며 한편, 위 규모의 간이식당 경영에 종사하는 사람은 위 원고가 구하는 바에 따라 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다.

피고는 위 원고가 식품위생법상 요구되는 허가를 받지 않고 위 간이식당을 경영하여 수입을 얻어 왔으므로 이러한 위법 소득을 위 원고의 일실수익 산정의 기초로 삼을 수 없다고 주장하므로 살피건대, 식품위생법 제23조 제1항 , 같은법시행령 제12조 제1항 , 제34조 의 규정에 의하면 대중음식점 영업을 하고자 하는 자는 그 관할시장으로부터 허가를 받아야 하고, 위 같은법 제44조 에 의하면 이를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1,000,000원 이하의 벌금형에 처하게 되어 있어 그 허가없이 대중음식점 영업에 종사하는 행위는 법이 이를 금하고 있으므로 허가없이 식당영업을 하는 행위는 위법한 행위로서 그 위법행위를 계속함으로써 얻을 수 있는 수익은 그 소극적 손해산정의 기초로 삼을 수 없다 할 것인 바, 위 원고가 위 식당영업을 함에 있어 관할시장으로부터 허가를 받지 아니한 사실은 위 원고가 자인하고 있으므로 그러한 식당영업으로 인해 얻을 수 있는 위법 소득자체를 일실수익산정의 기초로 삼을 수 없다 할 것이므로 이러한 면을 지적하는 피고의 주장은 이유있으나, 한편 나아가 살피건대, 위 원고가 허가없이 식당영업을 하여 얻는 수입을 위 원고의 일실수익산정의 기준으로 삼을 수 없다하여 위 원고가 이 사건 사고로 위와 같은 종류 및 규모의 식당을 경영할 수 있는 노동능력의 상실로 인한 수입의 감소를 평가함에 있어 허가를 받지 아니한 이러한 행위가 반사회적 또는 반윤리적 내지 반도덕적인 것으로 전면 부정되어야 할 성질의 것이 아닌한 그러한 식당경영의 노무자체를 고려함이 없이 일반도시노동능력으로 환원하여 그 일용노임을 기준으로 산정할 수 없고, 그 수입의 확실성이나 영속성의 관점에서 다만 당해 식당영업의 또는 그에 유사한 영업에서의 평균 수입정도를 기준으로 함이 상당하다 할 것인 바, 위 원고가 사고당시 경영하던 식당의 규모 및 영업내용을 고려하면 위 원고의 식당 경영상 소요되는 제경비등을 제외한 순수입은 위 원고와 같은 정도의 경력과 수완등을 소지한 종업원을 고용하여 보수로서 지불하는 금액정도로 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서, 위 인정사실에 의하면 원고 1은 위 사고로 말미암아 이 사건 사고이후 55세가 끝날 때까지 344개월간 식당영업에 종사하여 얻을 수 있는 수입중 그 노동력 감퇴비율 만큼인 월 금 174,000원(300,000×58/100)씩의 가득수입을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었고, 이는 이후 월차적으로 발생되는 손해금이라 할 것이다.

그런데 원고 1은 이 손해전부를 사고당시를 기준으로 일시에 그 지급을 구하므로 월 5/12푼의 율에 의한 법정중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 사고당시의 현가를 산정하면, 금 37,084,387원{174,000×213.12866231 원미만 위 원고 포기, 이하 같다}이 됨은 계산상 명백하다.

나. 치료비

증인 송여일의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증(진료비 청구서)의 기재와 위 같은 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 1은 이 사건 사고로 입은 상해를 치료하기 위하여 1984. 8. 4.부터 1985. 1. 18.까지 동 수원병원에 입원하여 그 치료비로서 도합 금 12,839,950원이 소요된 사실을 인정할 수 있으나 위 원고는 뒤에서 보는 바와 같이 피고측이 이미 위 치료비의 일부로서 지급한 금 9,630,250원을 제외한 나머지 금 3,209,700원의 지급을 바라고 있다.

다. 의족대

위에 나온 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1은 이 사건 사고로 입은 하퇴절단으로 그 생존여명기간동안 의족을 착용하여야 하는데 그 개당 비용의 금 237,300원이 소요되고, 그 수명이 3년인 사실을 인정할 수 있는 바, 위 원고가 이 사건 변론종결일까지 실제로 위와 같은 의족을 착용하여 그에 상응하는 비용을 지출하였다는 점에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 비용은 이 사건 변론종결 다음날인 1985. 3. 15.부터 그 생존여명기간인 46년동안 16개회에 걸쳐 소요되는 비용의 총계라 할 것이고, 이를 이 사건 사고시를 기준으로 연 5푼의 율에 의한 법정중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 사고당시의 현가를 산정하면 금 1,962,966원{237,300×(0.95238095+0.83333333+0.74074074+0.66666667+0.60606061+0.55555556+0.51282051+0.47619048+0.44444444+0.41666667+0.39215686+0.37037037+0.35087719+0.33333333+0.31746032+0.30303030)}이 됨은 계산상 명백하다.

라. 과실상계등

따라서 위 원고가 위 사고로 말미암아 입은 재산상 손해액은 모두 금 42,257,053원(37,084,387+3,209,700+1,962,966)이 되나, 위 원고에게도 앞서 본 바와 같은 과실이 있으므로 이를 참작하면 피고가 배상할 돈은 금 35,918,495원(42,257,053×85/100)으로 정함이 상당하다.

한편, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(간이수입계산서)의 기재에 의하면 피고를 대위한 소외 전국화물자동차공제조합은 1984. 12. 12. 동 수원병원에 위 원고에 대한 치료비로 금 9,630,250원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 위 원고로서는 위 치료비 가운데 그의 과실비율에 따른 부분인 금 1,444,538원(9,630,250×15/100)에 대하여는 이로써 그 지급을 면하게 되었고, 이로 말미암아 그 금액상당의 이득을 얻었으므로 이를 위 손해액에서 공제하면, 피고가 위 원고에게 배상할 돈은 그 나머지인 금 34,473,957원(35,918,495-1,444,538)으로 된다.

마. 위자료

원고 1이 이 사건 사고로 위 인정의 상해를 입음으로써 그 본인은 물론 그와 앞서 인정된 바와 같은 신분관계에 있는 나머지 원고들도 많은 정신상의 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 원고들의 위 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다 할 것인바, 앞에서 본 이 사건 사고발생의 경위와 과실의 정도, 이 사건 변론에 나타난 원고들의 나이, 신분관계등 모든 사정을 참작하면 피고가 지급하여야 할 위자료는 원고 1에게 금 2,000,000원, 원고 2에게 금 800,000원, 나머지 원고들에게 각 금 500,000원씩으로 정함이 상당하다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고 1에게 금 36,473,957원(34,473,957+2,000,000), 원고 2에게 금 800,000원, 나머지 원고들에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 사고일 이후인 1984. 8. 4.부터 이 판결선고일인 1985. 4. 4.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지는 부당하여 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강현중(재판장) 김홍엽 양호승

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