양도담보권의 실행으로 담보목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우 배임죄로 성부(소극)

양도담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 싯가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임의무이고 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것이 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립 된다고 볼 수 없다.

형법 제355조 제2항 , 민법 제372조

대법원 1985.11.26. 선고 85도1493 판결(전원합의체)

피고인 1 외 1인

검사

변호사 석용진(피고인 1을 위하여

부산지방법원 1986.10.24. 선고 86노438 판결

상고를 기각한다.

상고이유에 대하여,

양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건간에, 담보권자가 변제기경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다는 것이 당원의 판례( 1985.11.26. 선고 85도1493 전원합의체 판결 )이다.

위 판례의 견해는 양도담보권자가 변제기경과후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 싯가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임의무임을 당연한 전제로 삼아 세운 것이라 할 것이다.

따라서 양도담보권자가 담보권실행을 할때 싯가에 따른 적절한 환가처분을 하여야 할 형법상의 의무가 있는 것이므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다는 종전의 당원의 판결( 1979.6.26. 선고 79도1127 판결 과 1977.5.24. 선고 76도4180 판결 중관계부분)등은 위에서 본 전원합의체 판결의 이론적 견해와 저촉된 것으로서 위 전원부 판결에 의하여 폐기된 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심이 피고인들이 공모하여 공소외 김달억 외 2명으로부터 그들의 공유인 임야 8,600평을 양도담보로 제공받고 금 182,000,000원을 대여한 후 그 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 위한 가등기 및 제소전 화해절차를 거친 이 종탁 외 19명의 채권자들로부터 위 임야의 처분권을 위임받고 위 김달억 등과 원리금변제방법 및 임야의 처분등을 의논하여 오던 중 위 김달억 등의 원리금을 변제하지 못하자 위 임야에 관하여 위 이종탁 외 19명의 이름으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 위 채권의 변제충당을 위하여 1983.12.3. 위 임야 중 8,140평 싯가 금 591,906,000원 상당을 그보다 싼 금 480,000,000원에 처분하였다 하여도 양도담보권자가 변제기경과 후 담보권의 실행을 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 자기의 사무처리에 속하고 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로 피고인들의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.

그렇다면 나머지 상고이유(원심이, 가정적으로, 양도담보권자가 양도담보물을 처분하는 것이 타인의 사무에 속한다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 임야를 싯가보다 훨씬 싼 가격으로 처분하였음을 인정할 수 없다는 판단에 대한 채증법칙위반을 주장하는 것)에 대하여 살펴볼 필요없이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.