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참조판례
1966.4.6. 선고 66다218 판결 (판레카아드 1377호 판결요지집 민법 제608조(4) 477면) 1968.7.23. 선고 68다881판결 (대법원판결집 16②민260판결요지집 민법 제607조(36) 475면)
원고, 항소인
원고
피고, 피항소인
피고
원심판결
주문
제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 광산군 송정읍 도산리 1225 전 2007평에 관하여 1974.2.19. 광주지방법원 송정등기소 접수 제1135호로서 같은해 2.18. 매매계약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 위 토지를 인도하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
청구취지 및 항소취지
주문과 같다.
이유
원고가 1974.2.18. 피고에게 돈 1,000,000원을 이자는 월 3푼5리, 변제기는 그해 5.18.로 정하고 빌려주면서 그 담보로 제공한 피고소유의 광산군 송정읍 도산리 1225전 2007평에 관하여 주문기재와 같이 원고명의로 가등기절차를 마친 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제 1내지 4호증(등기부등본, 차용증서, 각서, 등기권리증)의 각 기재내용에 제1심 또는 당심증인 소외 1, 2의 증언과 변론의 전취지를 모아 보면, 피고가 위 변제기일까지 위 담보채무의 원리금을 변제하면, 원고는 위 가등기를 말소해주되 만일 변제기를 도과할 때에는 원고에게 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하여줌과 동시 그 처분을 위하여 위 담보토지를 인도하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고 소송대리인은 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여 줌과 동시에 위 토지를 인도하여 주기로 한 약정은 대물변제예약으로서 민법 제607조 , 608조 에 위배되어 무효이므로 원고의 이청구는 부당하다고 항변하나 피고가 채무담보로 제공한 위 토지에 관하여 우선 매매예약의 형식으로 가동기를 마치되 변제기에 이르러 채무금의 변제를 하지않을 때에는 위 가등기에 기한 본 등기를 하여주고 그 담보토지를 인도하기로 한 위 약정에는 대물변제예약의 의미가 있음과 동시에 양도담보권의 실행을 위한 약지도 포함되어 있다고 보여지는 바 위 대물변제예약이 민법 제607조 , 제608조 에 반하는 것으로서 무효라 하더라도 양도담보의 실행을 위한 약지로서는 그 효력이 있다고 보아야 하며 그 담보권의 실행으로 위 토지를 처분하기 위하여 위 약정의 이행을 소구할 수 있다할 것이니 이에 위 항변은 받아드릴 수가 없다( 대법원 1968.6.28. 선고 68다737,738 판결 ).
피고 소송대리인은 또 1975.1.19. 위 채무원리금을 모두 변제한 것이라고 항변하는바 위 채무금에 대한 1974.10.20.까지의 약정이자를 지급받았음을 원고가 자인하는 바이고 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호증(영수증, 약속어음)의 기재에 위에 나온 증인들의 증언을 모아보면 피고가 1974.11.2. 위 채무금에 대한 그해 10.20.까지의 이자외에 그 이후의 22일분 이자로 돈 25,000원을 더 지급한 사실은 인정할 수가 있으나 그 나머지의 변제항변은 이를 인정할 아무런 자료가 없어 이유가 없다.
피고 소송대리인은 무기한으로 변제기일을 연장받았으므로 지체책임이 없다는 취지로 항변하나 무기한으로 변제기일을 연장받았다하더라도 이는 기한의 정함이 없는 채무로서 이사건 소장송달로 어차피 이행지체의 책임을 면할 길이 없다할 것이니 이 항변 또한 이유가 없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 채무의 담보권을 실행하기 위하여 구하는 원고의 청구에 응하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행하고 위 토지를 인도할 의무가 있다할 것이므로 원고의 이 청구는 이유있다 하여 이를 인용할 것인바 이와 결과를 달리하는 제심판결은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행선고는 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.