형의실효등에관한법률 제7조에 따라 실효된 형이 사회보호법 제5조 제1호 소정의 '실형'에 포함되는지 여부(소극)

형의실효등에관한법률 제7조 제1항에 의하면 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 다음 각 호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 하고, 그 제1호에서 3년을 초과하는 징역·금고는 10년, 제2호에서 3년 이하의 징역·금고는 5년이라고 규정되어 있는바, 이러한 소정의 요건에 충족되어 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를 사회보호법 제5조 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없는 것이고, 또한 위 법률의 입법취지에 비추어 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 위 형의 실효기간이 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 그 자체의 형 실효기간이 경과하지 않았다는 등의 사정이 없는 한 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다.

형의실효등에관한법률 제7조 제1항 , 사회보호법 제5조 제1호

피고인 겸 피감호청구인

피고인 겸 피감호청구인

변호사 최장섭

서울지법 동부지원 1997. 11. 7. 선고 97고합254, 97감고12 판결

원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기한다.

이 사건 감호청구를 기각한다.

피고사건에 관한 피고인의 항소를 기각한다.

이 판결 선고 전의 당심구금일수 중 85일을 원심판결의 형에 산입한다.

1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 변호인의 항소이유 요지는 아래와 같다.

(1) 피고사건에 관하여

① (사실오인) 피고인은 원심 판시 제1의 가항 기재 공소외 김지성의 신용카드를 지하철 강남역의 공중전화대에서 우연히 습득하였을 뿐 위 신용카드가 들어 있는 위 김지성의 손지갑을 절취한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고,

② (양형부당) 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 감호사건에 관하여

피고인이 비록 절도범행을 여러 차례 저지른 전력이 있기는 하지만 가족과 함께 착실히 생활해 오고 있던 점 등에 비추어 재범의 위험성이 없음에도 불구하고 원심은 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정하여 치료감호에 처하였으니 원심판결에는 재범의 위험성에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 항소이유에 대한 판단(피고사건에 관하여)

(1) 사실오인 주장에 대하여

살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 피해자 김지성이 서울 강남구 역삼동 소재 역삼우체국에서 손가방을 의자에 둔 채 우편물을 접수시키는 틈을 이용하여 위 손가방에서 신용카드 등이 들어 있는 손지갑을 꺼내어 절취한 사실을 인정하기에 충분하고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(2) 양형부당 주장에 대하여

피고인이 현재까지 7회에 걸쳐 절도죄 등으로 형사처벌을 받고 그 최종형의 집행을 마친 1994. 9. 7.로부터 3년도 지나기 전에 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 건강상태, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 형의 양정의 조건이 되는 여러 사정을 고려하여 작량감경까지 한 다음 법률이 허용하는 한도 내의 가장 가벼운 형을 선고한 형량은 적정하다고 인정되고 그것이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 위 주장도 이유 없다.

3. 직권판단

(1) 피고인의 감호사건에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

이 사건 감호청구원인 사실의 요지는 아래와 같은바, 검사는 이에 대하여 사회보호법 제5조 제1호 로 의율하여 보호감호를 구하고 있다.

피고인은 1959. 5. 11. 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을, 1964. 3. 14. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월을, 같은 해 10. 29. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 1년을, 1973. 7. 11. 같은 법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을, 1976. 11. 17. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 3년 6월을, 1986. 6. 27. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을, 1993. 7. 21. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 각 선고받고 1994. 9. 7. 그 최종형의 집행을 마쳐 그 형기 합계가 10년 10월인 자인바, 상습으로,

가. 1997. 7. 12. 10:30경 서울 강남구 역삼동 소재 역삼우체국에서 피해자 김지성의 손가방에서 신용카드 등이 들어 있는 손지갑 1개를 꺼내어 이를 절취하고,

나. 같은 날 12:00경 서울 광진구 구의동 234의 10 소재 구의우체국에서 피해자 김선애의 직불카드 등이 들어 있는 손지갑을 가져가 이를 절취한 것으로,

재범의 위험성이 있다.

(2) 살피건대 원심이 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 위 감호청구원인사실 첫머리에 기재된 피고인의 각 전과사실을 인정할 수 있다.

그러나 형의실효등에관한법률 제7조 제1항 에 의하면 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 다음 각 호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 하고, 그 제1호에서 3년을 초과하는 징역.금고는 10년, 제2호에서 3년 이하의 징역.금고는 5년이라고 규정되어 있는바, 이러한 소정의 요건에 충족되어 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를 사회보호법 제5조 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없는 것이고, 또한 위 법률의 입법취지에 비추어 보아 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 위 형의 실효기간이 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 그 자체의 형 실효기간이 경과하지 않았다는 등의 사정이 없는 한 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 위에서 본 바와 같이 피고인의 1986. 6. 27. 징역 2년을 선고받은 형은 특별한 사정이 없는 한 적어도 1988. 6. 27. 이전에 집행을 종료하였음이 명백하고 그 이후 5년이 경과한 1993. 7. 21. 징역 1년 6월을 선고받은 최종형과의 사이에 자격정지 이상의 형을 받았음을 인정할 자료가 없으니 위 1986. 6. 27.자 이전의 6회에 걸친 전과사실의 각 형은 모두 실효되었음이 분명하므로 이들 각 전과는 사회보호법 제5조 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다 할 것이다.

(3) 따라서 피고인에게는 1993. 7. 21. 선고받은 징역 1년 6월의 형만이 남게 되므로, 피고인을 '동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자'라 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 보호감호청구는 이유 없어 사회보호법 제20조 제1항 에 의하여 이를 기각하여야 할 것이다.

그러나 원심은 피고인에게 보호감호를 선고하였으니 원심판결에는 형의실효등에관한법률 제7조 와 사회보호법 제5조 제1호 의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결 론

따라서 피고인의 이 사건 항소 중 피고사건에 관한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결 선고 전의 당심구금일수 중 85일을 원심판결의 형에 산입하며, 감호사건에 관하여는 직권파기 사유가 있으므로 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 직권으로 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다.

감호청구 기각부분

이 사건 감호청구원인사실의 요지는 위 직권판단부분에서 본 바와 같은 바, 위에서와 같이 피고인을 '동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자'라 할 수 없어 이유 없으므로 사회보호법 제20조 제1항 에 의하여 이를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.