2019도14910 교통사고처리특례법위반 ( 치상 ), 도로교통법위반, 도

로교통법위반 ( 음주운전 ), 도로교통법위반 ( 무면허운

전 ), 자동차손해배상보장법 위반

피고인

변호사 B ( 국선 )

대구지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018노2915 판결

2019. 12. 13 .

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하지만, 형사소송법 제365조는 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않은 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 항소심에서 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고 정당한 이유 없이 출정하지 않을 것을 필요로 한다 .

그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 않자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 법원

의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못이 있다 하여 위법한 공시송달 절차에 기초한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다 ( 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14531 판결 참조 ) .

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다 . ( 1 ) 제1심법원은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 후 2018. 4. 4. 피고인에게 징역 10월을 선고하였고, 이후 그 판결이 형식적으로 확정되었다 . ( 2 ) 피고인은 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 모르고 있다가 제1심판결 선고 사실을 알게 되자 항소권회복청구를 하였고, 법원은 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못하였다고 인정하여 항소권회복결정을 하였다 .

( 3 ) 원심법원은 항소장이 접수되어 피고인에 대하여 소송기록접수통지서 등을 발송하였으나 송달불능되었고, 검사의 주소보정을 받아 보정된 주소로 소송기록접수통지서 등을 발송하였으나 재차 송달불능되었으며, 위 보정된 주소를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였으나 피고인의 소재를 확인할 수 없다는 취지로 회신되었다 .

( 4 ) 원심법원은 공소장에 기재된 휴대전화번호 ( C ) 로 한 차례 전화를 시도해 보았으나 수신정지상태임을 확인하였다 .

( 5 ) 이에 원심법원은 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였으나, 피고인의 변경된 휴대전화번호 ( D ) 로 통화하여 피고인이 승선 중이어서 주소지에서 송달받을 수 없었던 사실 및 위 보정된 주소가 피고인의 현재 주소지인 사실을 확인하고 위 공시송달결정을 취소하였다 .

( 6 ) 원심법원은 위 보정된 주소로 2차례 우편송달 및 집행관송달을 실시하였으나 모두 송달불능되었고, 다시 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였다 ( 이하 ' 이 사건 공시송달결정 ' 이라고 한다 ) . ( 7 ) 원심법원은 이 사건 공시송달결정 이후 피고인의 변경된 휴대전화번호 ( D ) 와 달리 오기된 휴대전화번호 ( E ) 로 한 차례 전화통화를 시도하였을 뿐, 이 사건 공시송달결정을 전후로 하여 피고인의 변경된 휴대전화번호로 연락을 시도하지 않았다 . ( 8 ) 원심은 제1회 공판기일에 피고인이 출석하지 않자 다시 공시송달로 피고인을 소환한 후, 제2회 공판기일에도 피고인이 출석하지 않자 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 소송절차를 진행한 후 2019. 8. 22. 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월을 선고하였다 . ( 9 ) 피고인은 원심판결 선고 사실을 알게 되자 상고권회복청구를 하였고, 원심법원은 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 상고기간 내에 상고하지 못하였다고 인정하여 2019. 10. 10. 상고권회복결정을 하였다 .

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 이 사건 공시송달결정을 하기 전에 피고인의 변경된 휴대전화번호로 연락을 해보았어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하였다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 .

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민유숙

주 심 대법관 조희대

대법관 김재형

대법관 이동원