원고(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김선경)

한국부동산신탁 주식회사의 소송수계인 파산자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 김근종외 1인(소송대리인 법무법인 율곡 담당변호사 배진한)

2004. 11. 9.

수원지방법원 2003. 7. 1. 선고 2002가합10946 판결

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

피고들은 원고에게 별지 토지목록 기재 각 토지에 관하여 춘천지방법원 홍천등기소 1997. 8. 4. 접수 제12943호로 마친 각 소유권이전등기에 관하여 각 2002. 7. 25.자 신탁계약해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.

2. 당심에서 추가된 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고의 소유권이전등기말소청구로 생긴 부분은 제 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 하고, 당심에서 추가된 원고의 청구에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 청구취지

가. 선택적으로, 피고들은 원고에게 별지 토지목록 기재 각 토지에 관하여 춘천지방법원 홍천등기소 1997. 8. 4. 접수 제12943호로 마친 각 소유권이전등기에 대하여 2002. 7. 25. 신탁계약해지를 원인으로 한(또는 2002. 8. 2. 신탁종료를 원인으로 한) 각 말소등기절차를 이행하라. 또는, 피고들은 원고에게 위 각 토지에 관하여 2002. 7. 25. 신탁계약해지를 원인으로 한(또는 2002. 8. 2. 신탁종료를 원인으로 한) 각 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 피고들은 원고에게, 소외 홍천군수가 1997. 10. 6. 별지 건물목록 기재 건물에 대하여 한 건축허가(허가번호 제97-2호)상의 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하고, 위 건축허가에 따라 피고가 신축중인 위 건물을 인도하라.(원고는 당심에 이르러 나.항 기재 청구취지를 추가하였다)

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 청구취지 제1의 가.항 기재와 같은 판결을 구함.

피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구함.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 갑 제1 내지 12호증, 갑 25, 26, 33, 37, 39, 41, 47호증, 을 제2호증(을 제8호증과 같다), 을 제3, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 별지 토지목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 지상에 별지 건물목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다 : 이는 근린생활시설, 업무시설, 공동주택 및 부대시설이 포함된 지하 3층, 지상 13층, 연면적 약 3,850평의 (건물명 생략)이라는 주상복합건물이다)을 신축한 후 이를 분양하여 그 수익을 얻는 것을 목적으로 하는 부동산신탁사업을 추진하기 위하여, 1997. 6. 7. 한국부동산신탁 주식회사(제1심의 피고였는데, 제1심 변론종결 직전인 2003. 6. 2. 수원지방법원으로부터 파산선고를 받고 피고들이 파산관재인으로 선임되어 당심에 이르러 그 소송을 수계하였다. 이하 파산 전의 한국부동산신탁 주식회사를 ‘파산 전 회사’라고 한다) 및 소외 2 회사와의 사이에, 원고가 이 사건 각 토지를 파산 전 회사에게 신탁하고, 파산 전 회사는 소외 2 회사에게 이 사건 건물의 신축공사를 도급하여 시행하도록 하는 이른바 분양형토지개발신탁약정(이하 ‘이 사건 신탁약정’이라고 한다, 갑 제3호증)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 원고는 신탁사업을 위하여 이 사건 각 토지 중 그때까지 원고의 소유가 아니었던 별지 토지목록 5, 6항 기재 각 토지를 매입하여 이를 포함한 이 사건 각 토지의 소유권을 수탁자인 파산 전 회사에게 이전하는 한편, 이 사건 각 토지상의 모든 제한물권을 말소하고 근린대책 등을 해결하여 완전한 소유권을 확보한다(제3조).

(2) 소외 2 회사는 위 토지매입, 제한물권 말소비용 및 근린대책비로 920,000,000원을 이자율 연 12%로 정하여 원고에게 대여하기로 하며(제5조 제1, 2항), 대여금의 이자는 신탁사업 종료시에, 원금은 신탁사업 해지시에 각 지급하기로 한다(제5조 제2, 3항).

(3) 신탁사업을 위한 건축공사비는 평당 2,350,000원(부가가치세 별도)로 하되, 파산 전 회사와 소외 2 회사가 합의하여 결정한다. 공사기간은 착공일로부터 21개월로 한다.(제7조 제2항, 제6항).

(4) 파산 전 회사는 소외 2 회사가 행하는 공사에 대하여 3개월마다 기성부분에 대한 대가(기성금액)를 지급한다(제10조 제1항).

나. 원고는 이 사건 신탁약정 제3조에 따라 1997. 5. 16. 소외 2 회사로부터 920,000,000원을 차용한 후, 이 사건 각 토지를 종전부터 임차하여 그 지상에서 세차장 또는 식당을 운영하여 오던 소외 3, 4에게 그 임대차보증금반환, 시설비 및 영업손실금 보상비 등의 명목으로 1997. 5. 30. 합계 금 400,000,000원( 소외 3에게 2억 5천만 원 + 소외 4에게 1억 5천만 원)을 지급하였고, 1997. 7. 1.경에는 소외 5, 6으로부터 별지 토지목록 5, 6항 기재 각 토지를 대금 510,000,000원에 매수하였다.

다. 그 후 원고는 1997. 8. 2. 파산 전 회사와의 사이에 원고를 위탁자, 파산 전 회사를 수탁자로 하여 위 신탁사업에 따른 양 당사자간의 권리·의무에 관한 신탁계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다, 갑 제2호증)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 원고는 이 사건 계약 체결 후 즉시 이 사건 각 토지에 대하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 수탁자인 파산 전 회사 앞으로 마쳐 준다(제2조).

(2) 파산 전 회사는 건물 건축공사, 신탁부동산의 분양, 관리·운용 기타 신탁사무를 선량한 관리자의 주의로써 처리하여야 한다(제9조).

(3) 이 신탁의 수익자는 원고로 하고(제12조), 수익자는 신탁계약의 종료 또는 해지시 계약 제18조에 의해 파산 전 회사가 최종의 정산을 한 신탁수익을 교부받는다(제13조).

(4) 파산 전 회사는 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용, 설계·감리비용 및 공사대금, 차입금, 기타 신탁사무처리상 발생하는 비용, 파산 전 회사가 신탁사무 처리과정에서 과실 없이 받은 손해 등을 신탁재산에서 지급하고, 지급할 수 없는 경우에는 수익자에게 청구·수령하여 지급할 수 있다(제17조 제1항).

(5) 신탁재산과 신탁수익에 대한 계산기일은 매년 12월 말일과 신탁종료시로 하고, 파산 전 회사는 당해 계산기간의 수지계산서를 작성하여 수익자에게 제출하며, 위 수지계산에 있어서는 계약서 제11조 소정의 신탁재산에서 제17조 소정의 제비용과 제19조의 신탁보수를 차감한 잔여부분을 신탁수익으로 하고, 최종의 계산기일에 신탁손실이 발생한 경우에는 파산 전 회사가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 손실에 충당할 수 있다(제18조).

(6) 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 5년을 초과할 수 없고(제20조), 신탁기간이 만료한 경우 신탁계약은 종료되며(제22조), 신탁계약이 종료된 경우에는 수탁자는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 제18조 소정의 신탁수익을 수탁자가 정하는 방법으로 교부한다(제23조).

(7) 원고는 신탁사업과 관련하여 발생되는 부가가치세 환급금을 파산 전 회사가 신탁사업을 진행하기 위하여 개설한 통장계좌로 입금하여야 한다(제28조 제1항).

라. 이 사건 계약에 따라 원고는 1997. 8. 4. 이 사건 각 토지에 관하여 파산 전 회사 명의로 주문 제1항 기재 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.

마. 파산 전 회사는 이 사건 신탁약정에 따라 1997. 8. 14. 소외 2 회사와의 사이에 소외 2 회사가 이 사건 건물을 공사대금 9,800,000,000원에 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 1997. 10. 6. 홍천군수로부터 위 건물의 건축주 명의를 파산 전 회사로 하여 건축허가를 받았는데, 소외 2 회사의 신축공사 진행 중 파산 전 회사 내부의 경영 악화와 당시의 금융위기 등으로 인하여 당초 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 필요한 자금을 차입하지 못하게 되었고, 그 때문에 소외 2 회사에게 이 사건 신탁약정에 따른 기성 공사대금의 대부분을 지급하지 못하였다.

바. 이에 소외 2 회사는 1998. 3.부터 1998. 10.까지 약 8회에 걸쳐 파산 전 회사에게 이 사건 건물의 신축공사에 대한 기성 공사대금의 지급을 촉구하여 오던 중, 1998. 10. 1. 그동안의 기성 공사대금을 같은 달 10일까지 지급하지 않을 경우 공사를 중단하겠다고 통보하였으나 그 기한 이후에도 이를 지급받지 못하자, 같은 해 11. 9. 지하층의 골조공사도 완료되지 아니한 상태에서 이 사건 공사를 중단하고, 같은 달 12일 그 사실을 파산 전 회사에 통지하였으며, 1999. 1. 21.에 이르러 파산 전 회사와 사이에 소외 2 회사의 공사 기성고를 전체 공정의 27.23%, 그 공사대금을 2,668,559,100원으로 정산하고 공사도급계약을 합의해지하였다.

사. 위와 같이 1998. 11.경 소외 2 회사가 공사를 중단하자, 파산 전 회사는 원고에게 공사중단에 따른 대응방안으로, 소외 2 회사와 공사를 타절하고 시공사를 재선정하여 공사를 진행하는 방안, 공사를 중단하고 경제여건이 호전될 때까지 기다렸다가 진행하는 방안, 사업권을 이양하는 방안 등을 제시하였고, 이에 원고는 같은 해 12월 경 파산 전 회사가 제시한 위 세가지 방안 중 적절하다고 판단되는 방안을 선택하여 진행하도록 회신한 바 있다.

아. 그 후 파산 전 회사는 공사의 속행을 위하여 1999. 6. 25. 소외 7 회사에게 공사금액 6,539,158,002원(계약금액 6,066,921,783 + 부가가치세 472,236,219)에 이 사건 잔여 공사를 시행하도록 하였으나, 소외 7 회사가 같은 해 10. 18. 부도가 나서 이 사건 건물 2층의 철근 골조공사까지만 완료한 상태에서 더 이상 공사를 진행하지 못하게 되자, 파산 전 회사는 같은 해 11. 10.경 소외 7 회사의 기성고 비율을 전체공정의 6.68%, 그 공사대금을 474,700,822원으로 정산하였고, 소외 7 회사가 공사포기를 함에 따라 신축중인 위 건물은 방치되어 현재 흙막이 가시설도 해체되지 아니하고 노출된 철근이 부식되는 등의 상태로 있다.

자. 한편 파산 전 회사는 소외 7 회사와 사이의 공사도급계약에서 공사계약금액의 1/10 상당액을 계약이행보증금으로 받기로 약정하였으나, 파산 전 회사의 신용도 하락으로 인하여 보증서 발급기관인 건설공제조합이 소외 7 회사에 대한 보증서 발급을 회피하므로 부득이 위 이행보증금을 시공사인 소외 7 회사의 약속어음으로 받았다가, 위와 같이 소외 7 회사가 부도 처리된 후 소외 7 회사로부터 받은 위 약속어음의 지급제시를 하였으나 그 지급이 거절되었다.

2. 원고의 이 사건 각 등기의 말소 청구에 관한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 계약의 수탁자인 파산 전 회사는 이 사건 계약 제9조에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 신탁사업의 목적을 달성하도록 노력하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 피고 측의 내부 사정이나 금융위기 등에 의한 자금조달의 차질로 인하여(이 사건 계약서 제4조에 의하면, 파산 전 회사가 신탁재산인 이 사건 각 토지를 차입금의 담보로 제공하여 저당권 또는 근저당권을 설정할 수 있고 나아가 그 비용을 신탁재산에서 충당할 수 있다고 약정한 바 있으나, 이 사건 각 토지를 담보로 자금을 차입하는 등의 조치도 취하지 아니하였다) 시공사인 소외 2 회사에게 기성 공사대금을 지급하지 못하여 공사를 진행시키지 못하였으며, 부실한 소외 7 회사에 공사를 맡기는 등( 소외 7 회사로부터 공사도급계약에 따른 이행보증금을 받지 아니하고 지연배상도 포기한 것으로 보인다) 이 사건 계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못한 것으로 인정된다.

나. 원고는 파산 전 회사의 위와 같은 귀책사유로 인하여 당초의 신탁사업의 목적이 이행불능에 이르렀음을 이유로 이 사건 계약을 해제한다는 취지의 이 사건 소장을 제출하여 그 소장 부본이 2002. 7. 25. 파산 전 회사에 송달되었음은 기록상 명백한바, 신탁법 제15조 , 제55조 의 규정을 종합하여 보면, 신탁의 목적을 달성할 수 없을 때에는 신탁이 절대적으로 종료하나, 그 목적의 달성이 가능하지만 단지 수탁자의 귀책사유 등으로 인하여 신뢰관계가 무너진 경우에는, 위탁자 등의 청구에 따라 법원이 수탁자를 해임하거나 또는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐, 이행불능을 원인으로 하여 신탁계약을 해지할 수는 없다고 할 것이므로( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결 참조), 원고가 파산 전 회사의 귀책사유로 인한 이행불능을 원인으로 민법상의 채무불이행의 일반원칙에 따라 이 사건 계약을 해지할 수는 없다고 할 것이다.

그러나 한편 신탁법 제56조 에 의하면, “위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁은 신탁자가 언제든지 해지할 수 있다”고 규정되어 있는바, 이 사건 신탁은 원고가 신탁이익의 전부를 향수하는 자익신탁이므로, 위 법 제56조 에 따라 이 사건 계약은 위 소장 부본 송달일인 2002. 7. 25.에 원고의 신탁해지의 의사표시로 해지되었다고 할 것이다. {이 사건에서 원고는 명시적으로 위 법 제56조 에 의한 임의해지권을 행사한다는 주장을 하지는 않았지만, 위 법 제56조 의 규정에 의하면, 완전한 자익신탁의 경우 신탁계약의 해지를 함에 있어 해지의 의사표시만 있으면 되고 다른 요건이 불필요하므로, 비록 원고가 다른 사유를 들기는 하였어도 해지의 의사표시를 분명히 한 이상, 이 사건 계약은 위 법 제56조 에 의하여 해지되었다고 보아야 할 것이다. 다만 이 사건 계약서(갑 제2호증) 제21조에 의하면, “계약서 제18조 소정의 신탁수익에서 손실이 잔존하는 경우에는 신탁계약을 해지할 수 없으며, 수익자는 수탁자인 파산 전 회사와 협의하여 그 손실을 상환한 후 신탁계약을 해지할 수 있다”고 되어 있어 신탁계약의 임의해지를 금하는 취지의 약정이 있으나( 신탁법 제58조 에 의하면, 신탁의 해지에 관하여 특별한 정함이 있는 경우에는 위 법 제56조 의 규정에 불구하고 그 정함에 의한다고 규정되어 있다), 위 약정은 위탁자가 수탁자의 귀책사유 없이 위탁자 측 사정에 의하여 신탁계약을 해지하고자 하는 경우에 위 법 제56조 소정의 임의해지권을 제한하고자 하는 취지의 규정으로서, 이 사건의 경우와 같이 위탁자 측 사정에 의한 것이 아니라 수탁자인 파산 전 회사의 귀책사유로 인하여 위 법 제56조 에 따라 신탁계약의 임의해지를 하는 경우에는 적용되지 아니한다고 볼 것이다}

그 뿐만 아니라 이 사건 계약에서 그 신탁기간을 신탁계약 체결일인 1997. 8. 2.부터 5년을 초과할 수 없는 것으로 하고, 신탁기간이 만료한 경우 신탁계약이 종료되는 것으로 약정한 사실은 위에서 본 바이므로, 이 사건 계약은 2002. 8. 2.자로 위 신탁기간의 만료로 인하여도 종료되었다고 할 것이다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약의 해지(내지 신탁의 종료)에 따라 신탁재산의 회복을 위하여, 파산 전 회사의 소송수계인인 피고들은 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 이 사건 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

다. 이에 대하여 피고들은, ① 이 사건 계약상 파산 전 회사는 개발행위에 따른 보수로 이 사건 공사의 총 건설비의 5%에 해당하는 금액을 지급받기로 약정하였으므로(제19조), 원고가 파산 전 회사에게 이 사건 공사 결과 신축된 미완성 건물에 대한 기성 공사대금의 5%에 상당하는 보수를 지급할 의무가 있고, ② 이 사건 공사대금 등 위 사업과 관련한 비용 일체를 원고가 부담하기로 약정하였는데, 2002. 12. 31. 현재 파산 전 회사가 이 사건 공사를 위하여 금융기관으로부터 차입하여 지출한 비용(금융이자 포함)이 금 5,402,449,259원에 이르고, 그 중에서 기성 공사비만도 금 3,143,259,922원이 된다고 주장하면서, 파산 전 회사가 받을 신탁보수나 지출한 비용과 이자 등을 지급받기 위하여 피고들은 이 사건 계약 제18조 제3항(또한 신탁법 제42조 제1항 , 제43조 )에 따라 신탁재산인 이 사건 각 토지 등을 매각하여 우선변제를 받아야 하므로 원고의 이 사건 각 등기 말소청구의 이행을 거절한다고 항변한다(위 주장에는 원고의 이 사건 각 등기 말소청구에 대하여 파산 전 회사가 신탁사무에 관하여 지출한 비용을 지급받는 것과 상환이행을 주장하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 제1심은 그와 같이 판단하였다).

피고들의 주장과 같이 이 사건 신탁이 종료됨으로써 파산 전 회사가 이 사건 계약에 따른 기성 공사대금 상당의 보수지급청구권과 파산 전 회사가 정산한 공사대금이나 기타 지출한 비용과 이자의 지급청구권을 가지는지 문제가 되고, 이 점에 관하여 원고가 다투고 있으며, 나아가 원고도 다음과 같은 손해를 입었으므로, 파산 전 회사가 위 청구권을 가진다고 하더라도 파산 전 회사 또는 그 소송수계인인 피고들로부터 원고가 입은 손해의 전보를 받거나 신탁종료에 따른 최종 계산을 마치고 원고가 승인하기 전에는 위 지급에 응할 수 없다는 취지로 주장하고 있다.

(1) 먼저, 이 사건 계약의 기본내용이 된 사업계획서에 따른 준공 예정일인 1999. 4.경의 예상 분양가액 17,425,227,000원에서 예상 건설소요비용 10,045,506,000원을 공제한 예상수익 7,379,721,000원과 1997. 8. 2.부터 66개월 동안의 이 사건 각 토지에 관한 임대수익 상당액인 330,000,000원의 합계인 7,709,721,000원 상당의 손해가 발생하였는데, 이는 피고의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해이다.

(2) 또한, 파산 전 회사의 선량한 관리자로서의 주의의무 위반 또는 신탁계약의 본지에 벗어난 업무처리로 인하여 원고가 소외 2 회사에 대한 차용원리금 채무의 변제를 위하여 금전을 지출하였을 뿐만 아니라, 그 나머지 채무의 변제에 갈음하여 그보다 훨씬 고가인 부동산의 소유권을 이전하는 등 합계 1,433,663,274원 상당의 손해가 발생하였다.

(3) 원고가 이 사건 계약에서 신탁사업과 관련하여 발생되는 부가가치세 환급금을 파산 전 회사의 예금계좌로 입금하기로 약정하였으므로, 위 약정에 따라 원고가 홍천세무서로부터 환급받은 1997년도 분부터 2002년도 분의 국세(부가가치세) 환급금 합계 228,458,200원을 파산 전 회사의 계좌로 각 입금하였는데(갑 21호증의 1 내지 7), 위 부가가치세 환급금은 본래 위탁자인 원고에게 지급되어야 할 것이지만 파산 전 회사의 신탁사업 추진에 의한 목적달성을 신뢰하여 원고가 위 약정에 따라 파산 전 회사에게 지급한 것이므로, 원고가 위 금 228,458,200원 상당의 손해를 입었다.

(4) 마지막으로 위 제1의 나.항에서 본 바와 같이, 이 사건 신탁약정 당시 원고가 이 사건 각 토지상의 제한물권을 말소하고 근린대책 등을 해결하여 파산 전 회사에게 완전한 소유권을 확보하여 주기로 약정한 바에 따라, 원고가 이 사건 각 토지의 종전 임차인이던 소외 3, 4와의 임대차계약을 기한전에 해지하고 그들에게 임대차보증금의 반환, 시설비 및 영업손실의 보상금조로 400,000,000원을 지급하였는데, 그 금액에서 임차인들에 대한 임대차보증금( 소외 3 20,000,000원, 소외 4 10,000,000원)을 공제한 금 370,000,000원(400,000,000원 - 20,000,000원 - 10,000,000원) 상당의 영업손실 등에 대한 보상금 지출은 이 사건 계약의 해지로 인한 손해이다.

(5) 그 밖에 파산 전 회사가 소외 2 회사와 소외 7 회사로부터 공사도급계약 소정의 계약이행보증금을 제대로 수령하지 아니하였고 위 각 회사로부터 지급받아야 할 지체상금의 청구를 포기함으로써 발생하게 된 손해도 파산 전 회사의 임무해태로 인한 원고의 손해에 해당한다.

그러므로 보건대, 이 사건 계약상 신탁계약이 종료된 경우 수탁자는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 계약서 제18조 소정의 신탁수익을 수탁자가 정하는 방법으로 교부하도록 약정하였음은 위에서 본 바와 같고(갑 제2호증의 제23조), 또 신탁법 제63조 에 의하면, “신탁이 종료한 경우에는 수탁자는 신탁사무의 최종의 계산을 하여 수익자의 승인을 얻어야 한다”고 규정되어 있는바, 이 사건에서 원고의 신탁해지 내지 이 사건 계약상의 신탁기간 만료로 인하여 이 사건 신탁이 종료된 후 파산 전 회사 내지 그 수계인인 피고들이 위 약정과 법률규정에 따라 신탁사무의 최종 계산을 하여 수익자인 원고의 승인을 얻는 정산절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들이 신탁재산의 회복을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 보수나 비용 등의 상환을 주장하여 그 이행을 거절할 수 없다고 할 것이다.

그리고 이 사건 계약 제18조 제3항과 신탁법 제42조 제1항 , 제43조 에 의하면, 수탁자인 파산 전 회사는 신탁보수나 신탁재산에 관하여 지출한 비용 등의 보상을 받음에 있어 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다고 되어 있으나, 한편 위 법 제44조 에 의하면, “ 위 제42조 소정의 수탁자의 권리는 수탁자가 제38조 의 규정에 의한 손실의 보상 및 신탁재산복구의 의무( 제38조 에 의하면, 수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소, 기타의 손해를 발생하게 한 경우에는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있도록 되어 있다)를 이행한 후가 아니면 행사할 수 없다”고 규정되어 있으므로, 위 신탁법 제44조 의 적용을 배제하기로 하는 특약이 있음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고들이 신탁재산을 매각하여 우선변제를 받기 위하여는 위탁자인 원고가 입은 손해가 있다면 이를 배상하고 또 신탁재산의 회복의무가 있다면 이 역시 먼저 이행하여야 한다고 할 것이다(다만 파산 전 회사가 먼저 신탁재산을 회복하여 준 경우에도 수익자인 원고에 대하여 정당한 비용 등의 청구권이 있다면 강제집행 등의 방법에 의하여 우선변제권을 여전히 행사할 수 있을 것이다).

결국 파산 전 회사 또는 피고들이 자신의 비용 등의 청구권과 원고들이 입은 손해를 최종 계산하여 원고의 승인을 받는 정산절차를 거치지 아니하였을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 신탁과 관련하여 원고가 과실 없이 입은 상당한 손해를 배상하기 전까지는 피고들이 파산 전 회사의 비용 등 청구권을 내세워 신탁재산의 회복을 구하는 원고의 이 사건 청구를 거부할 수는 없다고 볼 것이므로(따라서 신축중인 이 사건 건물의 기성고 비율이 얼마이고, 피고들에게 정당한 기성고에 따른 보수나 비용 등의 상환청구권이 있는지, 또 이에 대하여 원고가 입은 손해가 얼마인지 정산하는 것은 최종 계산과 승인에 의할 것이고, 그것이 이루어지지 않는 경우에는 소송상 확정될 수밖에 없을 것이다), 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

4. 당심에서 추가된 원고의 청구에 관한 판단

원고는 당심에 이르러 추가로, 이 사건 계약의 해지에 따른 원상회복으로 피고들은 원고에게 1997. 10. 6. 소외 홍천군수로부터 받은 이 사건 건물에 관한 건축허가상의 건축주 명의를 파산 전 회사로부터 원고 명의로 변경하고, 파산 전 회사가 신축중이던 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 이 사건 신탁계약은 특별법상의 특수한 계약이기는 하나 도급과 위임의 혼합형 계약의 일종으로 볼 것인데, 이 사건 건물은 이 사건 계약에 따라 파산 전 회사가 자신의 명의로 건축허가를 받고 그가 비용을 투입하여 시공사인 소외 2 회사 등에게 시공하도록 하여 현재 신축 중인 건물로서 아직 독립된 부동산의 실체를 갖추었다고 볼 수는 없다고 하더라도 이 사건 계약상의 다른 특약이 없는 한, 그 건축허가 명의나 미완성인 구축물 자체의 소유권은 파산 전 회사가 일응 원시취득하였다고 볼 것이다. 그리고 이 사건 계약상 본래 원고가 파산 전 회사에게 신탁 이전한 이 사건 각 토지뿐만 아니라 이 사건 건물도 신탁재산으로 되어 있으나, 이 사건 계약상 수탁자인 파산 전 회사가 건물의 준공검사 후 지체 없이 건설회사로부터 건물을 인도받아 신탁재산으로 소유권보존등기 및 신탁등기를 행하고(이 사건 계약 제7조), 분양 또는 임대를 하여 수익을 얻는 경우 원고는 수익자로서 그로 인한 수익을 받는 지위에 있는 것이고, 그 완공 전에 신탁해지가 된 이 사건의 경우에 원고는 그가 신탁한 이 사건 각 토지의 회복을 구할 수 있을 뿐 파산 전 회사가 신축하는 이 사건 건물은 그 회복의 대상이 되지 않는다고 할 것이므로(신축중인 위 건물의 소유권 귀속도 추후 정산의 대상이 될 것이다), 피고들에게 위 건물에 관한 건축허가상의 건축주 명의변경 및 신축중인 건물의 인도를 구하는 원고의 추가적 청구는 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 계약의 해지에 따른 원상회복으로 원고가 피고들에게 이 사건 각 토지에 경료된 이 사건 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구 부분은 전부 이유 있어 인용할 것이므로, 이와 일부 결론을 달리 한 제1심 판결에 대한 원고의 항소는 이유 있고 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고에게 상환이행을 명한 제1심 판결을 변경하여 피고에게 무조건적으로 이 사건 각 등기의 말소를 명하기로 하고, 당심에서 추가된 원고의 건축주 명의변경 및 신축중인 건물인도 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]