원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인은 C 주식회사의 실제 사주로서, 2003.경 포천시 D 임야 27,438㎡(약 8,300평, 이하 이 사건 토지)를 E으로부터 매수한 후 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중, 2007. 12. 29. 포천시 F 피고인의 주거지에서, 피해자 G을 대리한 H에게 대금 4억 5,000만 원에 이 사건 토지 중 3,000평을 매도하였다가 피해자의 요청으로 대금 3억 원에 이 사건 토지 중 2,000평을 매도하기로 하였다

(이하 이 사건 매매). 피고인은 위 계약 무렵부터 2008. 3. 10.경까지 피해자로부터 이 사건 매매대금 3억 원을 모두 지급받았으므로, 피해자에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행해주거나 그 전까지는 그 가치가 훼손되지 않도록 하여야 할 임무가 있는데도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 C 주식회사의 채무 담보로 이 사건 토지에 관하여, 2008. 9. 10.경 I에게 채권 최고액 4억 5,000만원의, 2009. 2. 12. J에게 채권 최고액 2억 원의 각 근저당권을 설정함으로써, I, J에게 위 각 채권 최고액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 위 채권 최고액 합계 금 6억 5,000만 원 중 피해자의 지분(2000/8,300)에 상당하는 약 1억 5,600여만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 매매계약은 국토의계획및이용에관한법률에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 잠탈하는 내용으로 체결된 것이므로 확정적 무효이다.

따라서 피고인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로, 피고인이 그 후 I, J에게 근저당권을 설정해준 행위는 배임죄를 구성하지 않는다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

3. 판단

가. 인정사실 원심이 적법하게 채택조사한...