가. 상고기각 판결이 판결의 확정을 결과하지 않는 사례

나. 불법단체 구성음모죄의 구성요건과 기성단체의 불법변질 음모

가. 환송전 원심이 검사의 주된 공소사실이나 예비적 공소사실을 유죄로 보지 아니하고 그에 동일성 있는 범위내라는 전제 아래 다른 사실에 대하여 유죄로 판결하고 이에 대하여 상고심이 주된 공소사실이나 예비적 공소사실을 인정할 수 없다는 판단이 정당하다 하여 검사의 상고를 기각하면서 동시에 원심이 유죄로 인정한 부분은 공소장변경절차가 없이 그러한 사실을 인정한 것이 위법이라는 이유로 파기환송한 경우, 검사의 상고를 기각한다는 주문부분은 다만 주된 공소사실과 예비적 공소사실에 대한 원심판단이 정당했다는 것을 표현한 데 불과하고 결코 위의 각 공소사실에 대한 무죄로서의 판결확정력을 부여한 것을 의미하지 아니하므로 위 공소사실과 기본적으로 동일성이 인정되면 검사의 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있다.

나. 반공법(폐) 제4조 제5항 , 제1항 후단 소정의 불법단체구성음모죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하기로 음모한 경우에 성립되는 것이고 여기에서 "구성하기로 음모"한다는 것은 새로이 그러한 단체를 만들기로 음모한 때만을 의미하는 것이 아니라 기왕의 합법적인 단체를 위에서 본 바와 같은 행위를 할 것을 목적으로 하는 단체로 변질시키기로 음모한 경우도 포함된다.

형사소송법 제390조 , 제391조 , 반공법 제4조 제5항 , 제4조 제1항후단

피고인 1외 2인

피고인 4

검사

변호사 문인구 외 2인

서울고등법원 1968. 11. 26. 선고 68노310 판결

피고인 황성모, 피고인 김중태, 피고인 현승일의 각 상고와 검사의 피고인 김도현에 대한 상고를 각각 기각한다.

피고인 황성모, 피고인 김중태에 대하여는 각 상고이후의 미결구금일수중 100일식을 각 고 본형에 산입하고, 피고인 현승일에 대하여는,

제1심 및 환송전 원심에서 산입된 미결구금일수와 환송전 원심판결에 대한 상고심 및 환송 후 원심에서 산입된 미결구금일수의 합산일의 수를 그 본형 형기에서 공제한 잔여형기에 해당하는 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입한다.

1. 피고인 1, 2의 변호인 문인구의 상고이유 제1점과 피고인 3의 변호인 박승서의 상고이유 1에 대하여,

이 사건환송전 원심이 검사의 주된 공소 사실이나, 예비적 공소사실은 인정되지 않는다하여 유죄로 보지 아니하고, 위 각 공소 사실과 기본적으로 동일성이 있는 범위내라는 전재하에 다른 사실을 증거에 의하여 인정하고, 그것을 유죄로 판결한대에 대하여, 상고심이 주된 공소사실이나 예비적 공소 사실을 인정할 수 없다는 위 원심판결 판단이 정당하다하여 이에 관한 검사의 상고논지를 배척하고, 검사의 상고를 기각하면서, 동시에 원심이 유죄로 인정한 부분은 검사의 위 심판청구의 범위내에는 속하지 않는 사실이라고 판단하고 비록 그 사실이 검사의 공소사실(주된 공소 사실이나 예비적 공소사실)과 동일성이 있는 사실이라 하더라도 공소장 변경절차 없이 그러한 사실을 인정한 것이 위법이라는 이유로 위 유죄부분을 파기하고, 다시 원심법원에 환송하는 판결을 한 경우에, 위에 본 바와 같이 검사의 상고를 기각 한다는 주문부분은, 다만 주된 공소사실과 예비적 공소 사실에 대한 원판결 판단이 정당했다는 것을 표현한 것에 불과하다 할 것이요, 결코 위의 각 공소사실들에 대하여 무죄로서의 판결확정력을 부여하는 것을 의미하는 것은 아니라 할 것이며 그러한 공소 사실과 기본적으로 동일성이 인정되는 사실에 관해서는 검사의 공소장 변경을 허용하여 이를 심판 대상으로 삼을 수는 있다할 것인 즉, 사안이 바로 여기에 해당되는 이 사건에 있어서는 원심판결에 공소장 변경의 허용요건에 관한 법률 위반이 있다할 수 없으며, 논지는 모두 이유없다.

2. 변호인 문인구의 상고이유 제2,3,5점과 피고인 2의 상고이유 제2,3점 및 피고인 3의 변호인 김종길의 상고이유 1. 변호인 박승서의 상고이유 2에 대하여, 반공법 제4조 제5항 , 제1항 후단 소정의 불법단체 구성 음모죄는, 반국가 단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반 국가단체(국외의 공산계열을 포함한다)를 이롭게하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하기로 음모한 경우에 성립되는 것이고, 여기에서 "구성하기로 음모" 한다는 것은, 새로히 그러한 단체를 만들기로 음모한 때만을 의미하는 것이 아니라 기왕의 합법적인 단체를 위에서 본 바와 같은 행위를 할 것을 목적으로 하는 단체로 변질시키기로 음모한 경우도 포함된다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심판결의 이유설명은 그 표현이 다소 미흡한 감이 없지 아니하나, 그 적용법조에 비추어 볼 때 유죄로 인정한 범죄사실의 요지로 하는 바는, 피고인들(피고인 4 제외) 서울대학교 문리과 대학내에 이미 조직되어 있던 민족주의 비교연구회(이하 민비회라고 부른다)의 원심설시의 각 주요 간부직을 맡고 있음을 기화로 그 판시 일시경 우리나라를 너머뜨리고자 하는 북괴의 활동에 이익이 된다는 것을 잘 알면서, 한일회답 반대대모를 그로 인하여 정부가 전복되는 지경에 이르도록 난동화 시키는데 있어 민비회가 이를 주동하도록 음모하므로써 민비회로 하여금 위에서 본 바와 같은 행위를 목적으로 하는 불법단체로 변질되게 음모했다는 것이므로, 원심 판결에는 반공법 제4조 제5항 , 제1항 후단 의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 원판결의 범죄 사실 설시 취지를 잘못 이해하여 원판결에는 검사가 공소하지도 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고 비난하거나, 위에서 본 법규를 독자적으로 해석하여 원심판결의 정당한 법률 적용을 비난하는 등의 논지는 채택될 수 없으며, 또한 원심판결의 위와 같은 사실인정을 위한 과정에 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 할 수없어 이점에 관한 논지도 이유없다.

그리고 원심판결의 위와같은 사실인정은 환송후 검사의 공소장 변경에 의하여 심판대상으로된 사건에 관한 것으로서 본건에 관한 환송판결의 이유에 저촉된다고 볼 수도 없으므로, 이에 관한 논지들도 이유없다.

3. 변호인 문인구의 상고이유 제4점과 피고인 현승일의 상고이유 제1점 및 변호인 김종길의 상고이유 2에 대하여, 위에서 본 불법단체 구성음모행위가 음모의 단계를 넣어 실행되었을때에는 반공법 제4조 제1항 후단의 불법단체구성죄로 다스리게 되는 것이며, 또한 이 불법단체 구성음모죄와, 논지들이 말하는 한일회담 반대 데모 때문에 피고인 김중태, 피고인 현승일들에게 판결확정 되었다는 집회 및 시위에 관한 법률위반 죄 동 소론 적시의 죄들과는, 그간에 기본적인 사실동일성이 인정되지 아니하므로, 피고인(피고인 황성모 제외)들이 1964. 3. 24.부터 6. 3.까지의 사이에 한일회담 반대 데모를 실행했으니 위 음모는 실행행위에 흡수되어 이리 처벌될 수 없는 것이라던가, 또는 위 각 판결의 기판력에 의하여 본건 범죄는 다시 심판될 수 없다는 논지들은 모두 이유없다.

4. 피고인 김도현에 대한 검사의 상고이유에 대하여,

피고인 김도현에 대한 공소 범죄사실을 인정할 수 없다고 본 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.

그렇다면 피고인 황성모, 피고인 김중태 및 피고인 현승일의 각 상고와 검사의 피고인 김도현에 대한 각 상고는 모두 그 이유없음에 도라가므로, 이를 각 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조 를 각 적용하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.