원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 1년 8월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소법원은 항소 이유서 제출기간 안에 제출된 항소 이유서에 기재된 항소 이유만 심판대상으로 함이 원칙이나, 항소가 적법한 이상 항소장에 기재된 항소 이유 또는 직권조사 사유에 대하여는 항소 이유서에 기재된 항소 이유가 아니더라도 심판해야 한다( 형사 소송법 제 361조의 4 제 1 항 단서). 여기에서 말하는 직권조사 사유라

함은 법령 적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 않은 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다( 대법원 2006. 3. 30. 자 2005모564 결정 등 참조). 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

형법 제 258조의 2 제 2 항은 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제 258조의 죄를 범한 때에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있어, 원심이 피고인에 대하여 2년 미만의 형을 선고하고자 하는 경우 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호에 따라 작량 감경을 하여야 한다.

그런 데 원심은 피고인에 대하여 징역 1년 8월을 선고 하면서 법령의 적용에서 작량 감경을 누락하여 법정형의 하한을 위반한 잘못이 있다.

따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[ 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당 란 기재와 같으므로, 형사 소송법 제 369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

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