피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 1) 피고인의 이 사건 옹벽 축조행위에 대하여는 건축법이 적용될 뿐 국토의 계획 및 이용에 관한 법률( 이하 ‘ 국토 계획법’ 이라 한다) 이 적용되지 않는다.

그런데 이 사건 옹벽의 평균 높이는 1.947m로서 높이가 2m에 미치지 않아 건축법에 따른 신고대상에도 해당하지 않고, 원심과 같이 2m 가 넘는 것으로 보더라도 허가 대상이 아니라 건축법상 신고대상에 불과 하다. 나 아가 피고인의 토지 형질 변경행위는 건축 과정에 수반된 것으로서 이 사건 옹벽 축조행위가 국토 계획법의 적용대상이 아닌 이상 토지 형질 변경행위도 국토 계획법의 적용대상이 아니다.

2) 설령 국토 계획법이 적용된다고 보더라도 피고인의 이 사건 옹벽 축조행위는 국토계획 법상 허가 대상에서 제외되는 경미한 행위로서 허가를 받을 필요가 없다.

3) 피고인의 행위는 형법 제 16조에 따라 정당한 이유가 있는 행위에 해당한다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 적절하게 설시한 사정들을 모두 종합해 보면, 피고인의 공소사실 기재와 같은 옹벽 축조 및 토지 형질 변경행위는 국토 계획법에 따른 허가 대상에 해당하고, 피고인이 그에 따른 허가를 받지 않은 채 그와 같은 행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다.

국토 계획법은 공작물의 설치 또는 토지의 형질을 변경하려면 개발행위허가를 받아야 한다고 규정하고 있고( 제 56조 제 1 항 제 1호, 제 2호), 건축법은 건축허가를 받으면 국토 계획법 제 56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐( 제 11조 제 5 항 제 3호), 건축법이나 국토 계획법에서 공작물...