가. 건축법시행령 제175조 소정의 '높이 2미터를 넘는 옹벽 및 담'의 의미

나. 사실상 도로로 제공되어 온 토지의 소유자가 그 지상에 옹벽과 담을 설치한 경우와 철거명령 불이행에 대한 행정대집행

가. 건축법시행령 제175조 제5호 소정의 '높이 2미터를 넘는 옹벽 및 담'이라 함은 옹벽과 담이 각 그 하나의 높이가 2미터를 넘는 경우뿐만 아니라 옹벽 위에 잇대어 담을 쌓은 경우는 그 합친 높이가 2미터를 넘는 것도 포함된다.

나. 원고 소유 토지가 약 16년간이나 사실상의 도로로 제공되어 포장까지 되어있어 원고가 이를 점유사용하지 못하는 대신 그에 인접한 타인 소유 토지를 권원 없이 점유사용하고 있으며 그 인근 주민들 역시 연쇄적으로 인접한 타인 소유 토지를 얼마씩 권원 없이 점유사용함으로써 원래의 토지경계 대로 바로 잡으려면 모두가 많은 손해를 입게 되기 때문에 인근주민들은 현재의 점유상태대로 경계를 확정하기를 갈망하고 있는데 원고만이 이에 응하지 않고 16년간이나 사실상의 도로로 제공된 토지위에 옹벽과 담을 설치하여 주문들의 통행에 많은 지장을 받고 있다면 원고의 위 옹벽과 담에 대한 철거명령 불이행을 방치함으로 인하여 심히 공익을 해하는 결과가 초래된다고 할 것이다.

건축법시행령 제175조 제5호 , 행정대집행법 제2조

원고 소송대리인 변호사 이건호

서울특별시 용산구청장 소송대리인 변호사 김정규

서울고등법원 1980.8.19. 선고, 77구522 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점 및 제2점에 대하여,

기록에 의하면, 이건 대집행계고는 적법하게 발하여진 철거명령 (갑 제2호증의 3,4,6)에 의한 것임을 인정할 수 있고 그 각 철거명령에 기재한 철거 대상물은 (주소 1 생략) 전면부분에 있는 현재의 도로상에 축조한 담장임을 넉넉히 알 수 있는 바이므로, 원판결에 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이나, 계고처분의 요건인 대상물을 특정하지 아니한 계고서를 적법하다고 인정한 법리오해의 위 법이 각 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

제4점에 대하여 (상고이유 제3점은 없음) 건축법시행령 제175호 제3호 소정의 '높이 2미터를 넘는 옹벽 및 담'이라 함은 옹벽과 담이 각 그 하나의 높이가 2미터를 넘는 것은 물론이고 옹벽 위에 잇대어 담을 쌓은 경우에 있어서는 그 합친 높이가 2미터를 넘는 것도 포함된다고 해석함이 상당하므로 이러한 취지에서 한 원판결은 정당하고 거기에 건축법시행령 제175조 제5호 의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다 논지는 이유없다.

제5점에 대하여

기록에 의하면, 원고가 이건 옹벽과 담을 쌓아 통행을 막은 토지 23평이 원고 소유인 것은 사실이나 동 토지는 약 16년간이나 사실상 도로로 제공되어 포장까지 되어 있는 상태이고 원고는 동 토지를 점유사용하지 못하고 있는 대신 그와 인접한 (주소 2 생략) 소외 1 소유 토지 중 9평, (주소 3 생략) 소외 2 소유 토지 중 12평 및 (주소 4 생략) 소외 3 소유 토지 중 8평을 권원 없이 점유사용하고 있으며 그 밖에 인근 토지소유자 여러 사람이 연쇄적으로 다른 사람 소유 토지를 얼마씩 권원없이 점유사용하고 있는 사실, 그리하여 위 토지소유자들이 원래의 토지경계대로 점유사용코저 바로 잡으려면 모두가 많은 손해를 입게 되기 때문에 인근 토지소유자들이 원래의 토지경계를 따지지 않고 현재의 점유 상태대로 경계를 확정하기를 갈망하고 있는 사실, 그런데 유독 원고만이 이에 응하지 않고 이미 16년간이나 사실상 도로로 사용되어 온 위 토지에 이건 옹벽과 담을 설치함으로써 노폭 5미터인 도로가 0.4 내지 0.6미터 정도로 좁아져 손수레 1대도 출입하지 못하게 되어 동 도로를 사용하는 토지소유자들이 통행에 많은 지장을 받고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 따라서 원심이 위와 같은 인정사실에 의하여 원고의 이건 철거명령불이행을 방치함으로 인하여 심히 공익을 해하는 결과가 초래 될 것이라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 대집행계고 처분의 필요성에 관한 법리오해나 이유불비 이유모순 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.