상법 제628조 제1항 에 의해 처벌 대상이 되는 ‘납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위’가 같은 법 제385조 제2항 에서 이사의 해임사유로 정한 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극)

직무에 관한 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있어 해임되어야 할 이사가 대주주의 옹호로 그 지위에 그대로 머물게 되는 불합리를 시정함으로써 소수주주 등을 보호하기 위한 상법 제385조 제2항 의 입법 취지 및 회사 자본의 충실을 기하려는 상법의 취지를 해치는 행위를 단속하기 위한 상법 제628조 제1항 의 납입가장죄 등의 입법 취지를 비롯한 위 각 규정의 내용 및 형식 등을 종합하면, 상법 제628조 제1항 에 의하여 처벌 대상이 되는 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위는 특별한 다른 사정이 없는 한, 상법 제385조 제2항 에 규정된 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다.

상법 제385조 제2항 , 제628조 제1항

원고 (소송대리인 변호사 동상홍)

씨에스케이 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 박형진외 3인)

서울고법 2010. 4. 2. 선고 2009나66541 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

상고이유를 함께 판단한다.

1. 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 은 “이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다”고 규정하고 있고, 납입가장죄 등에 관한 상법 제628조 제1항 은 “ 제622조 제1항 에 게기한 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다.

직무에 관한 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있어 해임되어야 할 이사가 대주주의 옹호로 그 지위에 그대로 머물게 되는 불합리를 시정함으로써 소수주주 등을 보호하기 위한 상법 제385조 제2항 의 입법 취지 및 회사 자본의 충실을 기하려는 상법의 취지를 해치는 행위를 단속하기 위한 납입가장죄 등의 입법 취지를 비롯한 위 각 규정의 내용 및 형식 등을 종합하면, 상법 제628조 제1항 에 의하여 처벌 대상이 되는 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위는 특별한 다른 사정이 없는 한, 상법 제385조 제2항 에 규정된 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 이 사건 신주발행 시 주금의 납입을 현실적으로 하지 아니하고 납입을 가장한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는데, 이러한 납입가장행위는 상법 제385조 제2항 에 규정된 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있는 경우에 해당한다고 할 것임에도, 2008. 10. 30. 열린 임시주주총회에서 피고 2에 대한 해임 안이 부결되었으므로, 피고 2에 대한 이사해임을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 상법 제385조 제2항 에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.