원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김시현)

피고 1외 1인

2007. 10. 25.

서울동부지방법원 2006. 12. 1. 선고 2006가합201 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

가. 피고들은 별지 부동산목록 기재 부동산의 1층 91.57㎡ 중 별지도면 표시 6, 7, 9, 10, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 사무실 14.48㎡, 같은 도면 표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 사무실 15.98㎡, 같은 도면 표시 3, 4, 5, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분 가스용기 보관실 22.00㎡에서 각 퇴거하고, 위 각 부분의 액화석유가스판매업(상호 : ○○가스) 영업장을 원고 1에게 인도하라.

나. 피고 2는 원고 1에게 별지 전화목록 기재 가입전화사용권에 대하여 전화사용권양도의 승인신청절차를 이행하라.

다. 피고 1은 소외 5 (이하 생략)에게 서울 송파구 풍납동 (지번 생략) 1층 91.57㎡ 중 사무실 30.46㎡ 및 가스용기 보관실 22.00㎡에 대한 2004. 10. 7.자 임대차계약(보증금 15,000,000원, 월세 1,000,000원, 임대기간 2004. 10. 7.부터 2006. 10. 6.까지)에 기한 임차인 지위를 원고 1에게 양도한다는 통지절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제4행의 ‘2000. 1. 15.’을 ‘2000. 1. 25.’로, 제4면 제12행의 ‘업무집행자에게’를 ‘업무집행자에서’로, 제5면 제3행의 ‘원고들의’를 ‘원고들이’로 각 고치는 것을 제외하고는, 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 원고들의 주장 및 판단

가. 원고들 주장의 요지

⑴ 이 사건 동업계약의 목적인 ○○가스에 관하여 원고들이 79%의 지분을 가지고 있음에도 불구하고, 피고들은 원고들과의 공동 운영을 거부한 채 ○○가스를 운영하면서 그 판매수익을 독식하고 있다.

⑵ 이에 원고들은 2005. 10. 10. 동업자회의를 개최하여 원고 1을 조합의 업무집행자로 선임한 후 피고들에 대하여 원고 1에게 ○○가스 사업장을 인도할 것을 요구하였으나 피고들은 계속하여 이를 거부하고 있다.

⑶ 원고들은 ○○가스에 대한 지분 중 79%를 가지고 있는 지분권자들이고 위 동업자회의에서 59%의 지분권을 가지고 있는 원고 1을 업무집행자로 선출하였으므로, 피고들은 ○○가스 사업장인 이 사건 점포에서 퇴거하고 이 사건 점포를 원고 1에게 인도할 의무가 있고, 또한 ○○가스의 영업용 전화사용권과 이 사건 점포에 관한 임차인의 지위를 원고 1에게 양도할 의무가 있다.

나. 이 사건 조합의 성립

위 기초사실에 의하면, 이 사건 동업계약이 체결됨으로써 피고 1과 위 소외 1, 2, 3을 조합원으로 하고 이 사건 점포에서의 액화석유가스 판매사업의 공동운영을 목적으로 하는 민법상의 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)이 설립되었다 할 것이고, 그 후 위 소외 2, 1의 이 사건 조합지분을 원고 1이, 소외 3의 조합지분을 원고 2가, 피고 1의 조합지분 중 일부를 피고 2가 각 양수하였으므로, 현재 이 사건 조합의 조합원은 원고들과 피고들 4명이라고 할 것이다.

또한, 피고 1과 원고들과 사이에 협회 가입 등 조합운영방식 등과 관련한 분쟁이 있기는 하였으나, 피고 1이 이 사건 조합에서 탈퇴하지 아니하여 조합원의 지위를 유지하면서 동업으로 하던 영업과 동일한 장소에서 동일한 상호 하에 동일한 영업을 하고 있는 이상, 피고 1이 단독으로 ○○가스의 사업자등록을 하고 영업시설을 새로 출자하였다고 하더라도 그에 따른 현재의 ○○가스는 피고 1의 독자적 별개사업이 아니라 원고들과의 동업계약에 따른 영업의 연장으로서 그와 동일성이 있는 영업이라고 할 것이다.

다. 원고 1의 업무집행자로서의 지위

원고들이, 위 동업자회의에서 원고 1이 이 사건 조합의 적법한 업무집행자로 선임되었음을 전제로, 피고들은 업무집행자인 원고 1에게 이 사건 점포를 인도하고 전화사용권과 이 사건 점포에 관한 임차인 지위를 양도해야 한다는 취지로 주장하고 있으므로, 원고 1이 이 사건 조합의 적법한 업무집행자로 선임되었는가에 관하여 보면, 민법 제706조 제1항 은 ‘조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다’고 규정하고 있는바, 따라서 민법상 조합의 업무집행자를 선임하기 위해서는 ‘조합지분’이 아닌, ‘조합원 인원수’의 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다고 할 것인데(원고들은 ‘조합지분’을 기준으로 3분의 2 이상의 찬성이 있으면 업무집행자를 선임할 수 있다고 주장하고 있는 것으로 보이나, 이는 위 민법 제706조 제1항 의 명문에 반하는 것이고, 나아가 이 사건 조합의 조합원들이 조합원의 ‘인원수’가 아닌, ‘지분’을 기준으로 업무집행자 선정 결정을 하기로 하는 별도의 합의를 하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다), 원고들의 주장 자체에 의하더라도 2005. 10. 10. 동업자회의를 개최하여 이 사건 조합의 조합원 4인 중 원고들 2인만이 찬성하여 원고 1을 조합의 업무집행자로 선임하였다는 것이므로, 원고 1을 업무집행자로 선임한 위 결의는 위 민법 제706조 제1항 의 요건을 갖추지 못하여 적법한 것으로 볼 수 없고, 따라서 원고 1이 이 사건 조합의 적법한 업무집행자임을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.

라. 업무집행방법 결정의 적법성

나아가 원고들의 위 주장을, 이 사건 조합의 지분 중 79%를 보유하고 있는 원고들이 이 사건 조합의 목적인 ○○가스를 ‘ 원고 1이 운영하는 것으로’ 조합의 업무집행 방법을 변경하는 결정을 하였으므로, 그에 따라 피고들은 원고 1에게 위 ○○가스 사업장 등을 인도해 줄 의무가 있다는 취지로 해석한다 하더라도, 민법 제706조 제2항 은 ‘조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다‘고 규정하고 있고, 현재 피고들이 운영하고 있는 ○○가스 사업장을 원고 1이 운영하는 것으로 그 운영주체를 변경하는 것은 이 사건 조합의 업무집행 방법의 변경에 해당한다 할 것이므로, 그와 같이 업무집행 방법을 변경하기 위해서는 조합원 과반수의 찬성이 있어야 할 것인바, 원고들이 개최한 2005. 10. 10.자 동업자회의에서 이 사건 조합원들 중 과반수에 미치지 못하는 원고들만이 찬성하여 원고 1이 ○○가스 사업장을 운영하기로 하는 취지로 볼 수 있는 결의를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 결의는 위 민법 제706조 제2항 의 요건을 충족하지 못하여 적법한 업무집행에 관한 결의로 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 위 결의가 유효함을 전제로 하는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다(원고들은 민법 제706조 제2항 의 ‘조합원의 과반수’를 ‘조합지분의 과반수’라고 해석하고 있는 것으로 보이나, 이는 위 민법 제706조 제2항 의 명문에 반하는 해석이고, 민법상의 조합이 조합원 상호간의 개인적 신뢰관계에 바탕을 둔 인적 결합 형태라는 점을 고려할 때, 민법이 ‘조합지분’이 아닌 ‘조합원 인원수’ 과반수를 기준으로 조합의 업무집행에 관한 결정을 하도록 한 것이 부당한 것으로 보이지도 않는다).

한편, 2000. 6. 20. 당시 이 사건 조합의 조합원들이던 원고들과 소외 1이 다른 조합원인 피고 1이 참석하지 않은 상태에서 동업자회의를 열어 피고 1을 업무집행자에서 해임하고 협회에 가입하여 이익금을 배당받는 형식으로 ○○가스의 운영방법을 변경하기로 결의한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건에서 원고들은 위 결의에서 정한 바대로 협회에 가입하여 이익금을 배당받기 위하여 피고들에 대하여 ○○가스 사업장의 인도를 구하고 있는 것이 아니라{협회의 액화석유가스 공동판매사업이 공정거래위원회로부터 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 위반된다는 결정을 받아 협회에 가입하여 이익금을 배당받는다는, 위 결의에서 정한 ○○가스의 운영방법이 이미 사실상 실현불가능하게 되었다는 점은 원고들도 자인하고 있다(원고들의 2007. 10. 23.자 준비서면 참조)}, 원고 1로 하여금 ○○가스 사업장을 운영하도록 하기 위하여 이 사건 청구를 하고 있는 것이므로, 원고들은 위 2000. 6. 20.자 결의를 근거로 피고들에 대하여 ○○가스 사업장의 인도 등을 구할 수도 없다 할 것이다(이와 같이 이 사건 조합의 조합원들인 원고들과 피고들 사이의 대립으로 이 사건 조합의 목적인 ○○가스의 공동운영이 더 이상 불가능하게 되었다면 원고들과 피고들은 이 사건 조합을 해산하고 청산절차를 밟을 수밖에 없을 것으로 보인다).

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 전화 목록, 부동산 목록, 도면 각 생략]