피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인이 2010. 1. 20.경부터 피해자로부터 공소사실 기재와 같이 5차례에 걸쳐 2,830만 원을 받은 것은 사실이나, 이는 피해자가 피고인이 운영하던 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)의 엘이디사업에 5,000만 원을 투자하되, 이 중 3,000만 원은 피해자가 앞서 피고인에게 빌려 준 돈으로 갈음하기로 하고, 나머지 돈을 투자받은 것이다.

따라서 피고인은 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 사실이 없다.

나. 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 돌려주지 못하였으나, ① 피고인은 2009. 8. 10.경 D가 수주받은 여수진모지구 인조잔디 포장공사와 관련하여 피해자에게 10일만에 돌려주겠다고 말하고 빌린 3,000만 원은, 당시 비가 와서 위 공사가 지연되었고 여수엑스포 공사로 인하여 아스콘 가격이 크게 올라, 피고인이 위 공사로 큰 손해를 보게 되었기 때문에 돌려주지 못한 것이고, ② 피고인이 2010. 1. 20.경부터 피해자로부터 지급받은 위 2,830만 원은, 당시 D에 엘이디 제품을 공급해 주던 본사에 문제가 생겼고, D로부터 제품을 공급받은 간판업자들이 도산하여 외상매출금의 회수가 어려워졌으며, 광주전남공동혁신도시사업 중 일부를 D가 수주받을 예정이었는데, 위 사업이 원래 계획보다 2년 정도 지연되었기 때문에 돌려주지 못한 것이며, ③ 무엇보다 피고인은 2009. 12. 16. 피해자에게 1,000만 원을 송금하였고, 피고인이 운영하던 D는 2009년 매출이 약 7억 2,000만 원이고, 자산은 약 5억 1,000만 원, 이익잉여금이 약 2억 5,000만 원, 당기순이익이 약 3,200만 원이었는바, 당시 체납세액 5,000만 원은 물론, 피해자로부터 차용한 돈을 갚기에 충분한 자산이 있었다.

따라서 피고인에게는 변제할 의사와 능력이 있었고, 편취의 범의가 없었다...