검사의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

피고인은 이 사건 주거침입 범행 당시 이미 절도의 미필적 고의가 있었으므로, 이 사건 야간주거침입절도의 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

판단

형법 제330조의 야간주거침입절도죄는 재산범죄의 장에 규정되어 있는 점, 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하는데(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결 등 참조), 처음부터 절도의 고의 내지 목적을 가지고 타인의 주거에 침입하여 재물을 절취한 경우와 절도의 고의 내지 목적 없이 타인의 주거에 침입하였다가 비로소 절도의 고의가 발동하여 주거 내의 재물을 절취한 경우는 그 주거침입행위의 위험성에 차이가 있는 점, 야간주거침입절도죄의 실행의 착수 시기는 주거침입시인 점 등을 고려하면, 야간주거침입절도죄가 성립하기 위하여는 주거침입 당시에 절도의 고의가 있어야 하고, 야간 주거침입의 기회에 절도하였다는 사정만으로는 야간주거침입죄가 성립한다고 보기 어렵다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 수사기관에서 조사받을 당시, 과거에 같은 유흥주점에서 함께 일하였던 피해자가 피고인이 거주하는 곳과 같은 오피스텔에 살고 있다는 사실을 알게 되어 피해자와 전화통화를 하였는데 피해자가 한 번 놀러오라고 하여 이 사건 공소사실 기재 일시경 피해자의 주거지에 찾아갔는데 문이 열려있어 들어가게 되었고, 이미 술을 마신 상태에서 피해자...