원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 검사는 당심에 이르러 원심 판시 범죄사실 중 2014고단2167호 사건의 제1의 가, 나항(이하 ‘이 부분 각 범행’이라고 한다) 각 절도의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적으로 각 적용법조에 “형법 제356조, 제355조 제1항”을, 공소사실에 아래 범죄사실에서 고쳐 쓴 것과 같이 각 업무상횡령의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

나. 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 부분 각 범행에 대하여 주위적 공소사실인 절도죄가 성립하는지 여부에 관하여 살펴본다.

살피건대, 민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는데(대법원 1970. 5. 12. 선고 70도649 판결, 1982. 3. 9. 선고 81도3396 판결 등 참조), 이 부분 각 범행 당시는 각 편의점 업주가 퇴근한 새벽시간대로 당시 피고인은 혼자서 물건 판매와 판매대금 보관 등의 업무를 하고 있었던 점(위 제1의 가항의 경우에도 당시 다른 종업원은 피고인에게 편의점 관리를 전적으로 맡기고 편의점 내에 있는 방으로 들어가 잠을 자고 있었다) 등에 비추어 보면 이 부분 각 범행 당시에는 피고인이 편의점 업주들의 위탁을 받아 편의점 업무에 종사하면서 그곳에 보관 중이던 금품 등을 사실상 자신의 지배하에 두고 보관한 것이라고 보이고, 비록 피고인이 처음부터 금품을 절취할 생각으로 각 편의점에 위장 취업하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 결국 피고인의 이 부분 각...