원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 1년으로 정한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 원심 판시 [2015고단1207] 절도의 점에 대하여 죄명에 “횡령”을, 적용법조에 “형법 제355조 제1항”을, 공소사실에 아래 ‘범죄사실 및 증거의 요지’란 기재 내용을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

나아가 이 부분 범행에 대하여 절도죄 또는 횡령죄가 성립하는지 여부에 관하여 보건대, 민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는바(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3396 판결 등 참조), 이 부분 범행 당시에는 편의점 업주가 피고인에게 물건 판매와 판대대금 보관 등의 업무를 맡기고 퇴근을 하였고 그 이후 피고인이 혼자서 근무하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 당시 편의점 업주의 위탁을 받아 편의점 내의 금품 등을 사실상 자신의 지배하에 두고 보관하는 지위에 있었다고 할 것이므로, 이 부분 범행은 절도죄가 아닌 횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하다.

나. 따라서 이 부분 범행을 절도죄에 해당한다고 판단한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 부분 횡령죄와 나머지 각 절도죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고,...