원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소 이유의 요지 원심판결에는 다음과 같은 사실 오인 내지 법리 오해의 잘못이 있다.

가. 피고인은 피해자를 때린 적이 없고, 피해자가 입은 상해의 원인이 피해자의 폭행 때문인지 여부를 알 수 없다.

나. 피고인은 당시 야간에 갑작스럽게 폭행을 당하여 급박한 상황에 있었으므로, 피고인의 행동은 정당 방위 또는 정당행위에 해당하거나 형법 제 21조 제 3 항의 ‘ 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 행위 ’에 해당한다.

2. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 원심 및 당 심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인도 피고인과 피해자 사이에 몸싸움이 있었던 것은 인정하고 있고, 피해자의 수사기관에서부터 이 법정까지의 진술이 일관될 뿐만 아니라, 경찰이 이 사건 직후 피해자를 찍은 사진에 의하더라도 피해자의 왼쪽 눈 주변, 광대뼈, 코, 팔 등에 상처가 보이며, 피해자가 상해를 입은 부위 및 정도에 관하여 위 사진과 피해자에 대한 진단서의 기재 내용이 일치하는 등의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실과 같이 피해자를 폭행하였고 이로 인하여 상해가 발생하였음이 넉넉히 인정된다.

나. 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 가 해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라 기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가 해행위는 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당 방위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 2) 원심은, 피해자가 피고인에게 사과를 하고 현장을 떠났음에도, 피고인이 피해자를...