원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 ① 2013. 3. 29. 300만 원 및 ② 오토콜보증금 374만 원 부분은, 피고인은 피해자와 이미 협의된 용도대로 사용하였음에도 불구하고 피해자가 그 용도를 허위로 진술한 것이므로, 횡령에 해당하지 않는다.

③ 휴대폰 판매수수료 80,796,376 부분 중 피고인이 애초 기존 사업체를 정리함에 따라 그 대가로 취득하기로 정한 ‘도매마진’ 해당금액은 횡령에 해당하지 않고, 위 판매수수료 중 2013. 5.경부터 2013. 10.경까지 동업사업체인 H의 운영비로 지출한 52,736,070원 및 2013. 5. 31.부터 2013. 4. 10.까지 운영비 및 고객지원금으로 추가지출한 20,932,492원 부분은 불법영득의사가 인정되지 않는다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은 그 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여, 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.

(1) 2013. 3. 29. 300만 원 부분 ① 피해자는 “피고인으로부터 전화로 ‘텔레마케팅 방식의 휴대전화 판매대리점이 불법이므로 〈L〉를 바지사장으로 내세워야 한다며 300만 원을 주어야 한다’라는 말을 듣고 동의하지 아니하였음에도 피고인이 전화를 끊은 후 임의로 300만 원을 인출하였다”라고 진술하고, 피고인은 "당시 H 명의의 카드가 만들어지기 전이어서 우선 피고인이 2013. 3. 14.부터 자신의 카드로 직원들과의 식비 및 사무실 비용 2013. 3. 14.부터 같은 해

4. 15.까지 사용금액이 290만 원 가량에 이른다고 주장함 을 지출하고 피해자로부터 위 300만 원을 받아 이에 충당하였다

"라고 주장하고 있으나, 피고인의 주장에 의하더라도 300만 원의 인출 시점인 2013. 3. 29.까지의 카드 R 또는 S 명의의 롯데,...