서울행정법원 2018.6.29.선고 2017구합79226 판결

가 . 원고는 서울 영등포구 ☆☆동 * * * 대 9 * * m ( 이하 ' 이 사건 대지 ' 라 한다 , 별지 항 공사진 및 지적도에서 각 선으로 둘러싸인 부분이다 ) 의 소유자로 2016 . 12 . 9 . 피고에 게 이 사건 대지 지상에 연면적 239 . 04m , 지상 2층 규모의 다가구주택 ( 4가구 ) 의 신축 을 위한 건축허가를 신청 ( 이하 ' 이 사건 신청 ' 이라 한다 ) 하였다 .

나 . 피고는 2016 . 12 . 20 . 이 사건 대지가 ' 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접 하여야 한다 ' 는 건축법 제44조를 충족하지 못하였다는 이유로 이 사건 신청을 반려 ( 이 하 ' 이 사건 반려처분 ' 이라 한다 ) 하였다 .

다 . 원고는 2017 . 3 . 20 . 서울특별시 행정심판위원회에 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나 , 위 행정심판위원회는 2017 . 6 . 26 . 원고의 청구를 기 각하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 갑 제2호증의 1 , 2 , 갑 제3 , 4 , 17호증의 각 기재 및 영상 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 반려처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

이 사건 대지는 동쪽과 남쪽의 일부가 각 2미터 이상 도로에 접하여 있다 . 위 각 도로가 도로로 고시되거나 지정되어 있지는 않으나 , 1970년경부터 사람과 차량의 통행 에 이용되어 온 사실상의 도로로서 건축법상 도로에 해당하고 위 각 도로를 통해 이 사건 토지로 출입하는 것에 아무런 지장이 없으므로 , 이 사건 대지는 건축법 제44조의 요건을 충족하고 있음에도 피고가 이 사건 반려처분을 하였던바 위법하므로 취소되어 야 한다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 건축물의 대지는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 , 건축물 의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 , 농지법 제2조 제1호 나목에 따른 농막을 건축하는 경우를 제외하고는 2미터 이상이 도로 ( 자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다 ) 에 접하여야 한다 ( 건축법 제44조 제1항 ) .

건축법상 ' 도로 ' 란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로 ( 지형적 으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구 조와 너비의 도로 ) 로서 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 , 도로법 , 사도법 , 그 밖의 관 계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 , 건축허가 또는 신고 시에 특 별시장 · 광역시장 · 특별자치시장 · 도지사 · 특별자치도지사 또는 시장 · 군수 · 구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로 또는 그 각 예정도로를 말한다 ( 건축법 제1조 제1항 제11 호 ) .

한편 건축법 시행령 제3조의3은 ' 막다른 도로 ' 의 경우 그 길이가 10미터 이상 35미터 미만이면 도로의 너비가 3미터 이상인 때 , 그 길이가 35미터 이상이면 도로의 너비가 6미터 이상인 때 건축법상 도로에 해당하는 것으로 규정하고 있다 .

살피건대 , 갑 제4 , 14 , 17호증의 각 영상 , 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체 의 취지를 종합하면 , 이 사건 대지의 동쪽 및 남쪽의 각 2미터 이상이 각 도로에 접하 고 있는 사실은 인정되나 ( 이하 동쪽에 접하고 있는 도로를 ' 동쪽 도로 ' 라 하고 , 남쪽에 접하고 있는 도로를 ' 남쪽 도로 ' 라 한다 ) , 한편 동쪽 도로 및 남쪽 도로는 관계 법령에 따라 도로로 지정되거나 고시되지 않은 사실상의 도로이고 , 특히 동쪽 도로는 막다른 도로로서 ( 동쪽 도로는 별지 항공사진 및 지적도에서 보는 바와 같이 이 사건 대지의 동쪽에 남 · 북 방향으로 형성되어 있는데 그 남쪽 끝이 남쪽 도로와 접해 있으나 , 접해 있는 부분에 약 30㎝의 단차가 있어 자동차 통행이 불가능하므로 막다른 도로에 해당 한다고 봄이 상당하다 ) 그 길이가 35미터 이상이면서 폭이 6미터에 이르지 않는 사실 이 인정되므로 앞서 본 현행 건축법 관련 규정만 보면 , 각 도로에 해당하지 않는바 , 이 사건의 쟁점은 사실상의 도로이자 막다른 도로에 해당하는 동쪽 도로 및 사실상의 도 로에 해당하는 남쪽 도로가 건축법 개정 연혁 및 부칙 규정에 따라 건축법상 도로에 해당한다고 볼 수 있는지 여부이다 .

2 ) 1975 . 12 . 31 . 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조 제15호는 ' 도로 ' 라 함은 ' 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로 ' 로서 ' 도시계획법 · 도로법 · 사도 법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것 ' 또는 ' 건축허 가시 시장 ( 서울특별시장 · 부산시장을 포함한다 . 이하 같다 ) · 군수가 그 위치를 지정한 도로 ' 중 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하는 한편 그 부칙 제2항 ( 이하 ' 종전 부칙 제2항 ' 이라 한다 ) 은 " 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15 호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다 " 고 규정하고 있고 , 위와 같이 개정되기 전 건축법 ( 1967 . 3 . 30 . 법률 제1942호 ) 제2조 제15호는 " 도 로라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로 서 폭 4미터 이상의 것을 말한다 . 폭 4미터 미만의 도로로서 시장 · 군수가 지정한 도 로도 또한 같다 " 고 규정하고 있다 . 따라서 폭 4미터 이상으로서 위 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행일인 1976 . 2 . 1 . 이전에 이미 주민들의 통행로로 사실상 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4미터 미만의 도로와는 달리 시장 · 군수가 도로로 지정하지 않았더라도 ' 건축법상의 도로 ' 에 해당하였고 , 이는 종전 부칙 제2항에 의하여 1976 . 2 . 1 . 이후에도 동일하였다 . 그런데 건축법이 1991 . 5 . 31 . 법률 제4381호로 전부 개정이 되면서 ' 건축법상의 도로 ' 를 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 도시계획법 등의 관계 법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허 가 또는 신고시 시장 · 군수 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 그 예정도로라고 정의하 면서도 , 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두지는 아니하였다 .

개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하 는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효 력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 할 것 이나 , 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다 . 여기에서 말하는 ' 특별한 사정 ' 은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라 , 그러한 규정을 두지 않았 다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예 외적인 사정이 있는 경우도 포함한다 . 이 경우 예외적인 ' 특별한 사정 ' 이 있는지 여부 를 판단함에 있어서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지 , 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계 , 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하 는지 여부 , 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적 · 구체적으로 판단하여야 한다 .

위 법리를 토대로 앞서 본 건축법의 도로에 관한 규정을 살펴보면 , 건축법이 1991 . 5 . 31 . 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장 · 군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종 전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐 , 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변 경하려고 한 취지는 아니라고 보이는 점 , 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들 , 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생 기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때 , 종전 부칙 제2항은 1991 . 5 . 31 . 법률 제4381 호로 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고 , 여전히 실효되지 않았다고 볼 ' 특별한 사정 ' 이 있다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2012 . 3 . 15 . 선고 2011두27322 판결 참조 ) .

나아가 막다른 골목길의 경우도 그것이 폭 4미터 이상으로서 1975 . 12 . 31 . 법 률 제2852호 건축법 중 개정법률 시행일인 1976 . 2 . 1 . 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되어 온 경우에는 위 종전 부칙 제2항에 의하여 건축법상의 도로에 해당한다 ( 대법 원 1999 . 2 . 9 . 선고 98두12802 판결 취지 참조 ) .

3 ) 살피건대 , 이 사건 대지의 동쪽 면이 2미터 이상 동쪽 도로와 접하여 있는 사 실은 앞서 본 바와 같고 , 갑 제4호증 , 갑 제5호증의 1 , 2 , 3 , 갑 제6 내지 10호증 , 갑 제11호증의 1 내지 7 , 갑 제14 , 16 , 17호증의 각 기재 및 영상 , 이 법원의 현장검증결 과에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 동쪽 도로의 북쪽 끝이 공로와 연결되어 있고 , 북 쪽 시작점에서 이 사건 대지에 접하는 지점까지의 도로 폭이 모두 4미터를 초과하는 사실 , 동쪽 도로가 1976 . 2 . 1 . 이전부터 이미 주민들의 통행로로 이용되어 온 사실이 각 인정되므로 , 앞서 본 법리에 의하면 동쪽 도로는 건축법상 도로에 해당한다고 봄이 상당하고 , 그렇다면 이 사건 대지는 ' 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다 ' 는 건축법 제 44조의 요건을 충족하고 있다고 할 것이다 .

나아가 이 사건 대지의 남쪽 면이 2미터 이상 사실상의 도로인 남쪽 도로 ( 별지 항공사진 및 지적도에서 보는 바와 같이 이 사건 대지의 남쪽 면에 접하여 남쪽방향으 로 형성된 길이 약 19 . 6미터의 도로로 , 대방역 철로에 인접한 공로와 연결되어 있다 ) 와 접하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고 , 앞서 든 각 증거에 의하면 남쪽 도로는 폭 4 미터 이상으로 1976 . 2 . 1 . 이전부터 이미 인근 주민들의 통행로로 이용되어온 사실이 인정되어 남쪽 도로 또한 건축법이 규정하는 도로에 해당하므로 , 남쪽 도로를 진입로 로 하여 건축허가를 신청할 경우에도 이 사건 대지가 건축법 제44조의 요건을 충족하 고 있음이 명백하다 .

따라서 피고가 이와 달리 이 사건 대지가 건축법 제44조의 요건을 충족하지 못 하였다고 보고 이 사건 반려처분을 한 것은 위법하므로 이는 취소되어야 한다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .