원심 판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 및 벌금 3,000,000원에 각 처한다.

피고인이 위 벌금을...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(특수절도, 건조물침입의 점) 피고인은 분리선고된 공동피고인 A이 자신의 가게인 것처럼 행세하기에 별다른 의심 없이 피해자가 운영하던 ‘F호프’에 들어갔고, A으로부터 치킨을 사올 것을 지시받아 현장을 이탈하였다가 합류하는 시점에서 이미 음주를 하고 있던 A과 B을 발견하였으며, 이후 A의 지시를 받아 남은 맥주를 냉장고에 넣어두고 빈병을 치우기 위해 이를 들고 나왔을 뿐이다.

따라서 피고인은 A의 도구에 불과하거나 단순한 공모자의 역할을 하였을 뿐, 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없음에도 불구하고 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 제1 원심의 형(징역 6월) 및 제2 원심의 형(징역 1년 및 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

피고인에 대하여 제1, 2원심판결이 각 선고되어 피고인이 제1, 2원심판결에 대하여 모두 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 두 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

피고인에 대한 제1, 2원심판결 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 제1, 2 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는 때뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를...