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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년 간 위 형의...
이유
1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 8개월, 집행유예 2년, 보호 관찰, 수강명령 40 시간) 은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단 검사의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
기록에 의하면, 피고인이 범한 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄와 도로 교통법( 무면허 운전) 죄는 상상적 경합 관계에 있으므로, 형이 더 무거운 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하고, 그 법정형은 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호에 따라 ‘1 년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금’ 이다.
따라서 징역형을 선택하여 피고인에 대하여 징역 1년 미만으로 처단하려면 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호에 의하여 작량 감경을 하여야 한다.
그럼에도 원심은 피고인에게 징역 8개월을 선고 하면서도 작량 감경을 하지 않음으로써 처단형의 하한을 위반한 잘못이 있으므로, 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 검사의 양형 부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당 란의 기재와 같으므로 형사 소송법 제 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항( 음주 운전의 점), 도로 교통법 제 152조 제 1호, 제 43 조( 무면허 운전의 점)
1. 형의 선택 징역형 선택
1. 집행유예 형법 제 62조 제 1 항( 아래에서 보는 유리한 정상 참작)
1. 보호 관찰 및 수강명령 형법...