원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소 이유 요지( 양형 부당) 원심 형량( 징역 8월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 원심 판시 도로 교통법위반( 음주 측정거부) 의 점은 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 2호, 제 44조 제 2 항에 해당하는 죄로서 법정형이 1년 이상 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금이고, 판시 도로 교통법위반( 무면허 운전) 의 점은 도로 교통법 제 152조 제 1호, 제 43조에 해당하는 죄로서 법정형이 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금이다.

피고인에 대하여는 위 각 죄에 관하여 누범 가중 및 형법 제 37 조 전단에 따른 경합범 가중을 하여야 하므로, 피고인에게 징역 1년 미만의 형을 선고하려면 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호에 따라 작량 감경을 하였어야 한다.

그런 데 원심은 피고인에 대하여 징역 8월을 선고 하면서 법령의 적용에서 작량 감경을 누락하였다.

원심판결에는 법정형 하한을 위반한 잘못이 있어 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형 부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 각 해당 란 기재와 같다.

형사 소송법 제 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 2호, 제 44조 제 2 항( 음주 측정거부의 점), 도로 교통법 제 152조 제 1호, 제 43 조( 무면허 운전의 점), 각 징역형 선택

1. 누범 가중 형법 제 35조

1. 경합범 가중 형법 제 37 조 전단, 제 38조 제 1 항 제 2호

1. 작량 감경 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호( 아래 유리한 정상...