서울고등법원 2019.7.23. 선고 2018노1853 판결

원심은 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 등 여러 사정을 들면서 '이 사건 범행 당시 피해자가 심신상실의 상태에 있었다'거나 '피고인이 이를 이용하여 간음하였다'고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 선고하였다. 원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정에 비추어 보면, 원심법원의 판단은 정당하다. 특히 다음과 같은 점에서, 피고인에게 준강간 범행의 고의가 있었다고 단정하기 부족하다. 검사의 주장은 이유 없다.

가. 피해자 진술에 의하더라도, 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 많이 취하지는 않았던 것으로 보인다.1) 피고인과 피해자의 친구이고 비교적 중립적인 지위에 있었던 F[남성으로 피고인 및 피해자와 함께 있었던 4명의 일행 중 한 명이다. E(여성)도 마찬가지이다] 역시 "당시 피해자는 별로 취한 것 같지도 않았고, 잠에 빠졌다고는 생각되지 않았다. 엄청나게 취하지는 않았다."라고 진술하였고,2) E도 "자신의 기억에는 피해자는 멀쩡했다."라고 진술하였다. 이와 같이 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 만취하거나 전후 정황을 인식하지 못할 정도로 잠이 든 상태는 아니었던 것으로 보인다.

이 사건 범행 직전 피고인과 피해자 일행은 성적인 접촉을 수반하는 야한 게임을 하였다. 피고인은 피해자와 키스를 하였고, 피해자의 가슴을 만지기도 하였다. 잠자리에 든 이후 피고인이 피해자에게 팔베개를 해주기도 하였다.

이와 같은 이 사건 범행 직전 상황, 잠자리에 든 직후 얼마 지나지 않아 성관계가 이루어졌던 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 야한 게임을 통해 합의하에 이루어졌던 성적인 접촉이 계속 이어지는 것으로 판단하였거나 객관적인 상황을 정확히 인식하기 어려운 상황에서 피해자와 성관계를 하였을 수도 있다.

나. 당시 잠이 들지 않았던 F는 피고인과 피해자의 성관계 당시 상황을 직접 경험하였고, 화장실에 다녀왔던 E 역시 성관계 직전 피고인과 피해자의 성적인 접촉을 목격하였다.

1) 당시 상황에 관해 E은 "둘이 좋아서 관계를 하나 보다' 생각했다."라고 진술하였고,3) 피고인 역시 E한테서 위와 같은 애기를 듣기도 하였다.4) F는 "서로 애무를 하는 거로 생각하였고, 둘이 성관계한다고 생각했다."라고 진술하거나 별다른 특이사항은 없었다는 취지로 진술하였다.5)

2) F와 E은 이 사건 이후 당시 상황에 관한 얘기를 나눴다. 피고인과 피해자가 이불 속에서 성적인 접촉을 하는 것을 보면서 화장실에 들어갔던 E은 화장실에서 들었던 생각을 회상하면서 F에게 "저걸(이불) 들춰? 말아?' 생각을 했다. 게네들은 우리가 있는데도 거기서 하냐? 대단하다."라고 얘기하는 등 당시 상황을 유쾌한 해프닝 정도로 인식하였다는 취지로 진술하였다.

3) 이와 같이 이 사건 범행 당시 현장에 있었던 목격자들 모두 '피고인과 피해자가 합의하에 성관계를 하는 것으로 알았다'라는 취지로 진술하는 점에 비추어 보더라도, 피고인에게 준강간 범행의 고의가 있었다고는 단정하기 어렵다.

다. 이 사건 범행 이후 피고인이 보인 반응 면에서도 그렇다. 이 사건 범행 이후 피해자는 2017. 10. 2. 22:50경 피고인의 반응을 보기 위해 피고인에게 "안에다 했어?"라는 문자메시지를 보냈다(질내사정을 했는지 묻는 취지이다). 이에 대해 피고인은 "엥, 아니 밖에다 했지. 왜?"라는 문자메시지를 보냈다. 피해자가 다시 "그냥 좀 불안해서"라는 문자메시지를 보내자, 피고인은 "왜?? 나 밖에다 했는데…"라는 문자메시지를 보냈다. 이후 피해자가 2017. 10. 5. 피고인에게 "왜 했니?"라는 문자메시지를 보내자, 피고인이 "엥?? 뭐가. 왜?"라는 문자메시지를 보냈다.

이와 같이 '성관계 여부나 당시 정황을 기억하지 못하는 피해자의 태도'에 대하여, 피고인이 뜬금없다는 반응을 하면서 당당한 태도를 보였던 점에 비추어 볼 때, 피고인에게 '이 사건 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 간음한다'는 인식은 없었던 것으로 보인다.

라. 당심에서 이루어진 E의 법정진술 역시 원심의 결론을 뒤집을 정도로 의미 있는 것으로는 보기 어렵다.

3. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.