6월 이상의 수형자는 입영대상에서 제외한다는 병무행정세부시행규정에 따라 소집에 불응한 것이 정당한 이유에 해당한다고 본 사례

1974.9.1.자 병무행정세부시행규정에 6월 이상의 수형자는 입영대상에서 제외한다는 규정이 있었다면 그후 1975.7.11. 그 규정이 변경되어 학원소요 사태와 관련하여 형사처분된 수형자에 대하여는 그 적용을 달리하게 되었다 하여도 피고인이 징역형을 받았던 범죄사실이 학원소요사태와 어떤 관련이 있다거나 피고인이 그와 같은 방침변경사실을 알았다고 인정할 자료가 없고, 학원소요사태로 인한 소요자를 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 처리하는 것이 반드시 타당하다고 여길 수도 없는 이상 이 사건 소집기일에 입영하지 아니한 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 할 것 이다.

병역법 제77조 , 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법(1983.12.31. 법률 제3696호로 폐지) 제2조 제2항

대법원 1982.7.27. 선고 81도2257 판결

피고인

검사

변호사 김진우

서울고등법원 1988.11.4. 선고 82노1465 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

원심이 1974.9.1.자 병무행정세부시행규정에 6월 이상 수형자는 입영대상에서 제외한다는 규정이 있음에 비추어 피고인이 이 사건 소집기일에 입영하지 아니한데에 정당한 이유가 있다고 풀이하여야 할 것이고 그후 1975.7.11. 위 시행규정이 변경되어 학원소요사태와 관련하여 형사처분된 수형자에 대하여는 그 적용을 달리하게 되었다 하여도 피고인이 징역형을 받았던 범죄사실이 학원소요사태와 어떤 관련이 있다거나 피고인이 그와 같은 방침변경사실을 알았다고 인정할 자료가 없으며 학원소요사태로 인한 소요자를 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 처리하는 것이 반드시 타당하다고 여길 수도 없는 점들에 비추어 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다는 풀이에는 변함이 없다 하여 피고인에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 볼때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법이나 형법의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이를 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.