입영하지 아니한데 대한 정당한 사유가 있는 지에 관하여 심리미진한 예

입영하지 아니한데 대한 정당한 사유가 있는 지에 관하여 심리미진한 예

병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법 제2조

대법원 1978.1.31. 선고 77도3846 판결

피고인

검사

변호사(국선) 강신옥

서울고등법원 1982.1.15. 선고 80노1945 판결

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

소론의 병무행정 세부시행규정은 병역관계법령 및 규칙의 구체적 시행에 관한 병무청내의 일응의 방침 내지 지시사항 이어서 동 시행규정에 소론과 같은 수형사실이 있는 경우에 징집대상에서 제외하는 규정이 있었고 그에 근거하여 피고인이 입영명령에 불응하였다면 그 입영명령이 무효는 아니라 하더라도 입영하지 아니한데 대하여 정당한 이유가 된다( 당원 1978.1.31. 선고 77도3846 판결 참조)할 것이나 위 규정 소정의 방침이 변경되면 그 변경된 방침에 따라야 한다 할 것인바, 기록에 의하면(동 규정 및 사실조회 회보) 1974.9.1 이후 시행된 위 규정 제72조 제1항 제1호에 의하면 6월 이상 수형자와 누범자는 입영대상에서 제외하도록 규정되어 있으나, 피고인과 같은 대통령긴급조치위반의 죄로 징역 6월 이상의 형의 선고를 받은 자에게 이 사건 입영명령서가 발부되고 위 긴급조치해제로 1980.3.20 이후는 위와 같은 수형자는 소집면제처분하도록 방침이 변경되었다는 것이며, 위 일자 이전에 입영명령이 발부된 자는 다른 취소사유가 없는 한 취소될 수 없다는 것이니, 이 사건 입영명령서 발부 당시에는 필경 위 병무청의 시행규정상 입영제외 대상자의 기준에 방침의 변경이 있었던 것으로 짐작이 되므로, 원심으로서는 위 입영명령서 발부 당시의 병무청의 위 시행규정상의 방침의 변경이 있었는지의 여부를 명확히 심리한 후가 아니면 피고인이 입영하지 아니한 것이 정당사유가 되는지의 여부를 가릴 수 없다 할 것임에도 그 방침의 변경이 없었던 것으로 속단하고, 피고인에 대하여 입영기일에 입영하지 아니할 정당한 사유가 있다고 하여 무죄를 선고한 원심판결에는 그 정당한 사유에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.

따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.