원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

압수된 식칼 1자루(증 제1호)를 몰수한다.

1. 항소이유의 요지(피고인)

가. 사실오인 피고인은 피해자를 살해할 고의가 없었음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 4년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 1) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조). 2) 원심의 판단 원심은, ① 피고인은 자신의 주거지에서 피해자와 단둘이 술을 마시며 피해자에게 힘들다며 신세를 한탄하던 중 피해자가 자신의 말을 무시하는 것으로 오해하여 화가 나 “죽고 싶으면 죽여줄까 ”라고 말하며 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 때린 점, ② 이어 피고인은 주방에 있던 사각 식칼(전체 길이 32cm , 칼날 길이 19cm )을 가지고 와 위 식칼의 칼날과 손잡이 부분이 분리될 정도로 힘을 주어 피해자의 머리를 위에서 아래로 내리찍었고, 생명의 위협을 느끼고 피고인을...