2010도6823 사기

배國圖 1 7 ( * * * * * * * _ * * * * * * * )

현재 소재불명

최후주거 대구 國國國國國N

등록기준지 대구 國國國國國國

피고인

변호사 황國國 ( 국선 )

대구지방법원 2010. 1. 22. 선고 2009노2394 판결

2010. 7. 29 .

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다 .

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다 .

1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

가. 검사는 2008. 6. 17. 피고인에 대하여 이 사건 공소를 제기하면서 공소장에 피고인의 휴대전화번호를 “ O * * _ * * * _ * * * ", 주소를 “ 대구 國國구 동 S M " 로 각 기재하였다 .

나. 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지로 공소장 부본, 피고인 소환장 등을 발송하였으나 폐문부재로 송달불능되자 공소장에 기재된 피고인의 휴대전화번호인 “ O * * * * * _ * * * " 로 통화를 시도하였으나 통화가 이루어지지 않았다. 이에 제1심은 검사에 대한 주소보정명령, 피고인의 주소지 관할 경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지촉탁 , 구금영장의 발부 등의 조치를 하였으나 역시 피고인의 소재를 파악하지 못하였다. 그 후 제1심은 2009. 5. 12. 피고인에 대한 공소장 부본 등의 서류를 공시송달한다는 결정을 하고 이에 따라 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 후 피고인이 불출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 2009. 7. 10. 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고하였다 .

다. 그런데 2008. 7. 11. 제1회 공판기일의 제1심 공동피고인 정 에 대한 증거조사 절차에서 제1심에 제출된 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인의 휴대전화 번호가 “ 0 * * - * * * - * * * * ( 사위 권國國 : 0□□□□□ - □□□□ ) ” 라고 기재되어 있었으나, 제1심은 이들 전화번호로 연락을 시도하지 아니하였다 .

라. 검사는 2009. 7. 16. 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하였다 .

원심은 공소장 기재 주소지로 소송기록접수통지서, 국선변호인 선정고지, 항소이유서 등을 발송하였으나 폐문부재 및 수취인불명으로 각 송달불능되었고, 위 “ 0 * * _ * * * _ * * * " 로 통화를 시도하였으나 이루어지지 않았다 .

마. 이에 원심은 주소보정, 소재탐지촉탁 등의 조치를 하였으나 피고인의 소재를 파악할 수 없자 공시송달의 방법에 의하여 소송기록접수통지서, 국선변호인 선정고지, 항소이유서 등을 송달한 다음 피고인이 불출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 2010. 1 .

22. 검사의 항소를 기각한다는 판결을 선고하였다 .

2. 위 인정사실에 의하면, 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

가. 제1심판결의 위법

구 소송촉진 등에 관한 특례법 ( 2009. 11. 2. 법률 제9818호로 개정되어 그 시행 이전인 2009. 12. 29. 법률 제9823호로 다시 개정되어 2010. 5. 3. 부터 시행되기 전의 것. 이하 “ 특례법 ” 이라 한다 ) 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 ( 이하 “ 특례규칙 ” 이라 한다 ) 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 피고인이 검찰에서 자신의 휴대전화번호로 “ 50 0 * * * * - - * * * * * * - - * * * * * * * * ” " 및 사위 권國國의 휴대전화번호를 진술하고 있으므로 제1심으로서는 공시송달 결정을 함에 앞서 위 각 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것이다 .

그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 특례법 및 특례규칙에 위배된다고 하겠다 .

나. 원심판결의 위법 ( 1 ) 형사소송법 제63조, 제1항에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 위에서 본 바와 같이 피고인이 검찰에서 자신의 휴대전화번호와 사위의 휴대전화번호를 진술하고 있으므로, 원심으로서도 공시송달결정을 함에 앞서 피고인이 진술한 각 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 조치를 취하였어야 할 것이다. 그럼에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반한 위법이 있다 . ( 2 ) 또한, 앞서 본 바와 같이 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 피고인에게 공판기일 소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 진술 없이 심리 · 판단한 이상, 이는 피고인에게 진술의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다고 하겠고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였더라도 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하였어야 할 것이다. 따라서 이러한 조치를 하지 아니한 채 항소를 기각한 원심 또한 위법하다 .

( 3 ) 한편, 위법한 공시송달결정으로 인하여 피고인의 출석 없이 이루어진 판결에 대하여 검사만이 양형부당으로 항소하였으나 항소가 기각된 후에 상고권회복결정이 확정되어 피고인이 상고에 이르게 된 경우, 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소의 제기기간 내에 항소를 하지 못하였고 원심에서도 이를 다툴 수 없었으므로 , 이러한 경우에는 피고인이 항소할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 경우와는 달리 피고인으로서는 위와 같은 위법을 이유로 상고를 제기할 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4938 판결 등 참조 ) .

3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 양승태

대법관 김지형

주 심 전수안

대법관 양창수