상상적 경합범의 관계에 있는 범죄사실 일부에 공소기각의 사유가 있는 경우, 원심판결의 파기여부

소송기각의 사유가 있는 범죄사실이 유죄로 인정할 다른 죄와 상상적 경합범의 관계에 있어 주문에서 따로 공소기각의 선고를 할 필요는 없다 하더라도 상상적 경합범의 관계에 있는 범죄사실중 일부만이 유죄로 인정되는 경우와 그 전부가 유죄로 인정되는 경우는 형법 제51조 에 규정된 양형의 조건에 따라 선고형량을 정함에 있어서 차이가 있어 이는 판결결과에 영향을 미친다 할 것이어서 원심판결은 파기되어야 한다.

형사소송법 제364조 제2항 , 제6항

1980. 12. 9. 선고 80도384 판결 ((요추Ⅱ 형사소송법 제384조 (1)150면 카 12616 집28③형74 공 649호 13473))

피고인

피고인

서울지방법원 남부지원(84고단3500 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 금고 8월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

그러나 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는데 있다.

그런데 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직원으로 살피건대, 이 사건 공소사실중 도로교통법 위반의 점은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 범죄인바, 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 진술조서(수사기록 제24-25정)의 기재에 의하면 이 사건 사고로 인한 피해자의 1인인 공소외 1은 기소 이전인 경찰수사 단계에서 이미 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있어 이 사건 공소사실중 공소외 1에 대한 재물손괴의 점은 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소를 기각할 사유에 해당하고, 위 범죄사실은 유죄로 인정할 원심판시의 다른 죄와 각 상상적 경합범의 관계에 있어 주문에서 따로이 공소기각의 선고를 할 필요는 없고 이유에서만 항소기각의 선고를 한다 하더라도 상상적 경합범의 관계에 있는 범죄사실중 일부만이 유죄로 인정되는 경우와 그 전부가 유죄로 인정되는 경우는 형법 제51조 에 규정된 양형의 참작 조건에 따라 선고형량을 정함에 있어 차이가 있어 이는 판결결과에 영향을 미친다고 할 것이므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조) 이 점에서 결국 원심판결은 유지될 수 없다.

이에 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 변론을 거친후 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시 범죄사실중 “위 마크 승용차에 수리비 943,500원” 부분을 삭제하는 외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조 에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.

피고인의 판시 소위중 각 피해자에게 상해를 입게 한 점은 각 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조 에 각 재물손괴와 점은 각 도로교통법 제74조 에 각 해당하는 바, 위 각 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 에 의하여 형과 범정이 중한 공소외 2에 대한 판시 교통사고처리특례법 위반죄로 처벌하기로 하고 소정형중 금고형을 선택하고 그 형기 범위 내에서 피고인을 금고 8월에 처하고, 형법 제57조 에 따라 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 형에 산입하기로 하되, 피고인은 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 사고 당시 비가 온 탓으로 시야장애가 있었고 노면이 미끄러웠던 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항 에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.

이 사건 공소사실중 피해자 공소외 1에 대한 도로교통법 위반의 점의 요지는, 피고인은 서울7거6673호 4.5톤 트럭의 운전업무에 종사하는 자로서 판시 일시, 장소에서 그 업무상 과실로 피해자 공소외 1 소유의 (차량번호 생략)호 마크 승용차에 수리비 943,500원 상당을 요하는 재물손괴를 하였다고 함에 있는 바, 앞서 설시한 바와 같은 이유로 이 부분에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나 이는 앞서 유죄로 인정한 판시 각 죄와 상상적 경합범의 관계에 있으므로 따로이 주문에서 공소기각의 선고를 하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.