피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인이 2009. 10. 28. W에서 1,900만 원을 대출받아 밀린 월차임 2,000만 원을 지급한 점 등을 고려해 보면 2008. 9. 1. 체결된 이 사건 계약에도 불구하고 피고인과 피해자 사이에 기존의 동업관계가 유지되고 있었다고 보아야 한다.

나. 이 사건 계약서에 투자원금의 상환에 관한 명시적인 규정이 없다고 하더라도 이 사건 계약서 제4항에 비추어 보면 피고인은 당연히 피해자에게 투자원금의 상환을 청구할 수 있다.

다. 위와 같이 기존의 동업관계가 유지되고 있고, 피고인의 투자원금 상환청구권은 이행기의 정함이 없는 채권이어서 피고인이 곧바로 청구할 수 있는 것인 이상 피고인으로서는 수시로 이를 추심할 수도 있는 것이다.

설령 피고인에게 투자원금을 수시로 추심할 권한이 없다고 하더라도 피고인은 그러한 권한이 있다고 착오를 한 것이므로 업무상횡령의 고의가 없었던 것이다. 라.

원심은 피고인이 학원 수입 942,376,410원을 보관하고 있다는 사실은 인정하였으나, 이는 의심 또는 추정만으로 산정한 액수를 그대로 인정한 것이어서 부당하다.

마. 피고인과 피해자 사이에 별도의 채권 채무가 존재하여 피고인이 보관하던 금전에 정산절차가 남아 있는 등 피해자에게 반환해야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있었으므로, 피고인에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다.

2. 판단

가. 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 피고인이 2003.경 피해자로부터 사진학 과외를 받게 된 것이 계기가 되어, 피고인과 피해자는 2005.경 연인관계로 발전하였다. 2) 피고인은 2006.경 피해자와 사이에 서울 강남구 X빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 4층에 있는 D...