원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 피해자 D로부터 철근대금 명목으로 2억 원을 교부받을 당시 피해자에게 일시에 철근을 공급해야 하는 것이 아니었으므로, 우선 위 2억 원 중 8,000만 원을 철근공급업체에 지급하고, 나머지 1억 2,000만 원을 L과 함께 동업하려고 준비 중이던 철근가공사업(M)에 투자하였다.

이후 2014. 4. 내지 5.경으로 예정되어 있던 피해자의 축사 공사가 2014. 7. 내지 8.경으로 연기되자, 피고인은 자신이 철근가공사업을 시작한 이상 피해자가 요청하면 언제든지 철근을 공급할 수 있으리라고 생각하고 당초 철근공급업체에게 지급한 8,000만 원도 반환받아 이를 L과의 철근가공사업에 투자하였다.

그런데, 이후 피고인과 L 사이에 다툼이 생겨 피고인은 투자금을 반환받지도 못한 채 일방적으로 사업체에서 축출되어 결국 피해자에게 철근을 공급하거나 금원을 반환하지 못하게 되었다.

따라서 피고인이 피해자에게 철근을 공급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 피해자를 기망하여 2억 원을 편취한 것이 아니다.

나. 양형부당 제1심의 형(징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 주장에 관한 ⑴ 사기죄에서의 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다

(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). ⑵ 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실과 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 철근을 공급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자를 기망하여 2억 원을...