서울중앙지방법원 2018.6.29. 선고 2018고합412 판결

피고인은 광고대행업 등을 주된 사업으로 하는 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 대표이사로, 주식회사 D(이하 'D'라 한다)가 계열 광고회사인 피해자 주식회사 E(2015. 11. 20. '주식회사 F'로 상호를 변경하였다. 이하 '피해회사'라 한다)를 분리하기로 결정하자C 명의로 피해회사를 인수하여 사업을 확장하기로 마음먹고, 2015. 6. 11. C가 D로부터 피해회사의 발행주식 100%인 200,000주를 40억 1천만 원에 매수하기로 하는 내용의 주식매매계약을 체결한 후, 2015. 8. 31. 피해회사의 대표이사로 선임되었다. 피고인은 피해회사의 대표이사로서 피해회사의 자산을 충실하게 관리하고 보전할 업무상 임무가 있으므로 재무상태가 열악하여 변제 능력이 부족한 타 회사의 차입금에 대하여 아무런 반대급부 없이 피해회사의 자산을 담보로 제공하는 등의 행위를 해서는 아니된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 9. 3. 서울 성동구 고산자로 293에 있는 KEB하 나은행 왕십리지점에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 C가 피해회사 인수 자금으로 사용했던 사채를 변제하기 위하여 하나은행으로부터 25억 원을 대출받음에 있어 피해회사의 자산인 25억 5천만 원의 정기예금 채권에 담보한도액을 27억 5천만 원으로 하는 근질권을 설정하여 하나은행에 담보로 제공하였다. 이로써 피고인은 C로 하여금 위 담보한도액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. G에 대한 검찰 진술조서

1. E 법인등기부등본, ㈜E 매각 진행 경과 보고서, 주식매매계약서, 주식매매계약 변경합의서, 합의서, 광고대행기본계약서, 인수자금조달내역, E 예금담보제공내역 통장 사본, C 대출내역 통장 사본, C 대출금 이체 및 출금내역 전산장표 사본, C 대출금 일부 상환내역 전산장표 사본, 대 D 기업가치 변동금 지급요청 공문 사본, E 예금담보제공 변동내역 통장 사본, H 투자확인서 사본, D의 협상시 C 요청사항 내역, 삼영회계법인 작업결과 송부 이메일 및 그 내역, E 명의 하나은행 계좌 통장 사본, 여신거래약정서(C), 근질권설정계약서(C, E), 근보증서(E), 각 표준재무제표증명, 재무상태표, 각 감사보고서, 통장거래내역 사본, 이사회회의록 사본, C 법인등기부등본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제365조, 제355조 제2항

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

C와 피해회사는 모두 광고대행업 등을 목적으로 하는 회사로 그 업무영역이 일치하고, 피고인은 C 발행주식 전부를 보유한 실질적 1인 주주이고 C가 피해회사의 발생주식 전부를 인수하였으므로 피고인, C, 피해회사의 경제적 이해관계가 사실상 일치하며, 피고인은 C와 피해회사의 합병을 전제로 이 사건 주식 매매계약을 추진하였던 점에 비추어 보면, 피고인에게는 피해회사 인수 자금을 대출받으면서 그 담보로 피해회사의 예금채권에 근질권을 설정함으로써 C에게 그 담보한도액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 동액 상당의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 없었다.

2. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 이 사건 주식 매매계약 체결 경위

1) D는 2012년경 공정거래위원회가 계열사 간 일감 몰아주기의 대표적 사업으로 광고업을 지목하자 피해회사의 매각을 추진하였다가 철회하였고, 2014년 말경 피해회사의 매각을 재추진하면서 C와 그룹 계열사인 주식회사 J(이하 'J'라 한다)1) 등 17개사에 인수 참여 요청을 하였으며, 그 중 C와 J가 예비적 투자자로 선정되어 2015. 3.경까지 피해회사에 대한 실사를 진행하였다.

2) C는 2015. 3. 16.경 주식회사 H(이하 'H'라 한다)로부터, C와 D 사이에 최종적으로 피해회사에 대한 인수계약이 체결될 경우 H가 인수 자금을 투자하여 피해회사 인수에 참여하기로 한다는 내용의 투자확인서를 교부받았다.

3) 한편 2015. 3.경부터 2015. 5.경 사이에 D는 C 등과 D와 피해회사 사이에 체결되어 왔던 광고대행계약상 연 평균 광고 취급고 보장에 관해 논의하였다. 당시까지 D의 피해회사에 대해 집행한 광고 취급고는 연 평균 400억 원 이상)이었으므로, C는 D에게 위 광고대행계약에 '연 평균 400억 원의 취급고를 집행하는 데 최선을 다한다'는 내용을 포함시켜줄 것을 요청하였으나, D는 위 금액에서 대폭 감액된 연 평균 100억 원 이상의 광고 취급고만을 보장하겠다고 제안하였다. 이로 인해 J는 입찰을 포기하였고, H 역시 투자를 포기하였으며, 결국 2015. 5. 27.경 C가 단독으로 입찰하여 우선협 상대상자로 선정되었다.

4) C와 D는 2015. 6, 11. C가 D로부터 피해회사 발행주식 100%인 200,000주를 합계 40억 1,000만 원에 인수하기로 한다는 내용의 주식 매매계약(이하 '이 사건 주식 매매계약'이라 한다)을 체결하면서, ①① 거래 종결일을 2015. 7. 31.로 하고, ② 거래 종결일로부터 1년간 피해회사를 독립 법인 형태로 운영하되 다만 C 또는 C의 특수관계인과의 합병은 예외적으로 허용하기로 하며, ③ C는 피해회사의 종업원 전원에 대해 1년간 고용을 보장하고, ④ D가 거래 종결일까지 피해회사의 임직원들에게 지급한 퇴직격려금 등(이하 '퇴직 격려금 등'이라 한다)은 잔금에서 공제하기로 약정하였다.

5) C는 계약 당일 D에게 이 사건 주식 매매계약의 계약금으로 4억 100만 원을 입금하였다.

나. 피고인에 대한 강요미수 등

1) K3), L4), M5), N6)은 2015. 2.경 광고기획 등을 목적으로 하는 주식회사 (이하 ''라고 한다)를 설립하고 기업들로부터 광고계약을 수주할 방안을 모색하고 있었는데, D의 계열사인 피해회사의 매각절차가 진행 중인 것을 확인하고 그 인수 방안을 추진하였으나 가 신생회사로서 실적이 없어 인수 자격이 되지 않자, L은 그 무렵 C의 대표이사인 피고인으로부터 피해회사 지분을 강제로 넘겨받기로 마음먹고 대통령과 P7)을 통해 피해회사의 당시 대표이사인 Q에게 이가 피해회사를 인수할 수 있도록 하라는 취지로 요구하였고, P은 대통령의 지시를 받고 D 회장 R에게 전화하여 피해회사 매각절차가 진행 중인데 피해회사가 다시 대기업에 매각되는 일이 없도록 검토해보라'고 요구하였으며, K은 L의 지시에 따라 M, N에게 피해회사의 인수 작업을 하라고 지시하였다. 이에 Q, M는 2015. 3. 5.경 피고인을 만나 피해회사 인수를 위해 C와 0의 컨소시엄을 구성하여 피해회사 지분 중 70 ~ 80%를 0에게 넘기라는 등의 요구를 한 것을 비롯해서, 2015. 5. ~ 6.경 지속적으로 피고인을 압박하였다.

2) 그럼에도 C와 D 사이에 2015. 6, 11. 이 사건 주식 매매계약이 체결되자, K은 당시 V 원장으로 재직 중이던 W에게 피고인을 설득할 것을 지시하고, W은 2015. 6. 15.경 피고인을 만나 피해회사의 지분을 넘기라고 피고인을 압박하였다.

3) K, W, Q, M는 L, P과 공모하여 위와 같이 피고인을 상대로 피해회사 지분을 내놓도록 협박하여 피고인으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였으나 피고인이 이에 응하지 않아 미수에 그쳤다는 내용의 범죄사실로 피고인에 대한 강요미수죄로 2017. 11. 22. 유죄 판결을 선고받았다[서울중앙지방법원 2016고합1227, 2017고합497(병합), 519(병합) 사건]8).

다. 이 사건 주식 매매계약 체결 이후 거래 종결까지의 경과

1) 그런데 D가 2015. 7월경 피해회사를 통해 발행되어오던 D 신문의 폐간을 결정함으로써 그에 따른 피해회사의 기업가치 변동분을 매매대금에 반영하여야 할 사유가 발생하였고, 이에 C와 D는 2015. 7. 31. 이 사건 주식 매매계약의 거래 종결일을 2015. 8. 31.로 변경하기로 합의하였다. 한편 C는 D 신문 폐간에 따른 기업가치 변동분으로 매매대금 중 14억 8,000만 원이 감액되어야 한다고 주장하였으나, C와 D는 회계법인의 평가를 거쳐 위 기업가치 변동분을 최종적으로 6억 5,000만 원으로 정하였다.

2) 피해회사의 당시 대표이사 Q는 D의 가치경영실 부장 G에게 C의 피해회사 인수로 인해 피해회사 직원들이 심하게 동요하고 있다고 하면서, 다음과 같은 사항, 즉 i) C는 피해회사의 근로자를 위한 퇴직급여충당부채를 사외에 적립하는 것에 동의하고, ii) C는 거래 종결일로부터 2년간 피해회사가 보유하고 있는 자산(채권, 예금채권 등 일체 포함)을 C가 피해회사를 인수하기 위해 차용한 인수자금 채무의 변제에 사용하거나 담보로 제공하지 않기로 하며, iii) C 또는 C의 특수관계인과 피해회사 사이의 합병을 거래 종결일로부터 1년간 금지하는 내용을 포함시켜줄 것을 요구하였고, G은 이러한 요구를 수용하기로 하였다.

3) 이에 D는 C에게, ① 위 D 신문 폐간에 따른 기업가치 변동금 6억 5,000만 원과 퇴직 격려금 등을 잔금에서 공제하는 대신 D가 거래 종결일로부터 3개월 이내에 C에게 환급하기로 하는 내용과, ② 위와 같이 Q가 요구한 사항 즉 i) C는 퇴직급여충 당부채를 사외에 적립하고, ii) 거래 종결일로부터 2년간 피해회사가 보유하고 있는 자산(채권, 예금채권 등 일체 포함)을 C가 피해회사를 인수하기 위해 차용한 인수자금 채무의 변제에 사용하거나 담보로 제공하지 않기로 하며, iii) 이 사건 주식 매매계약 중 'C는 거래 종결일로부터 1년간 피해회사를 독립 법인 형태로 운영하되, 다만 C 또는 C의 특수관계인과의 합병은 예외적으로 허용'하기로 한 조항을 변경하여 C는 거래종결일로부터 1년간 어떠한 경우에도 피해회사를 합병할 수 없고 이를 독립 법인으로, 운영해야 한다는 내용을 포함한 변경 합의를 제안하였고, 이에 따라 2015. 8. 31. D와C 사이에 위와 같은 내용으로 이 사건 주식 매매계약을 변경하는 합의(이하 '이 사건 변경합의'라 한다)가 이루어졌다.

라. 거래 종결 및 그 이후의 경과 등

1) C는 X9)으로부터 5억 원, Y 등 7명으로부터 6억 원, 주식회사 Z로부터 1억 원을 각 차용하거나 투자받고, 25억 원의 사체를 빌린 후, 변경된 거래 종결일인 2015. 8. 31.까지 D에게 잔금 36억 900만 원의 지급을 완료하고 10), 피해회사 발행주식 전부를 취득하였다.

2) 피고인은 2015. 8. 31. 피해회사의 대표이사 겸 사내이사로 취임한 후, 2015. 9. 3. 피해회사의 25억 5,000만 원의 정기예금 채권에 담보한도액을 27억 5,000만 원으로 한 근질권을 설정한 후 KEB하나은행으로부터 25억 원을 대출받아(이하 '이 사건 대출금'이라 한다) 위 사채를 변제하였다.

3) D는 2015. 10. 19.경 C에게 이 사건 변경합의에 따라 퇴직 격려금 등 562,311,878원과 D 신문 폐간에 따른 기업가치 변동분 6억 5,000만 원의 합계액 1,212,311,878원을 지급하였고, C는 그 중 10억 원으로 이 사건 대출금을 변제하고, 피해회사의 정기예금 채권에 설정된 근질권의 담보한도액을 16억 5,000만 원으로 변경하였다.

4) 피고인은 피해회사를 인수한지 2개월 후 피해회사 직원들에게 경영악화를 사유로 구조조정을 실시하겠다고 공지하였고, 2016. 1.경 피해회사의 직원 AA 등 7명을 해고하였다. 위 AA 등 7명은 서울지방노동위원회에 부당해고 등에 대한 구제신청을 하였고, 피해회사와 AA 등 7명은 2016. 4. 22. 위 구제신청 사건에서 '피해회사와 AA 등 7명은 2016. 3. 31.자로 회사사정에 의한 권고사직에 의해 근로관계를 종료하는 것으로 하고, 피해회사는 AA 등 7명에게 일정 금액의 화해합의금을 지급하기로 한다'는 등의 내용으로 화해를 하였다.

마. C와 피해회사의 재무제표 등

C가 피해회사를 인수하기 전인 2014. 12, 31.경과 인수 이후인 2015. 12. 31.경 및 2016. 12. 31.경 C와 피해회사의 재무제표 중 일부 내용은 아래 표 기재와 같다.

3. 판단

가. 관련 법리

이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결 등 참조).

기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식)을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되는 것이므로, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등 반대급부를 제공하는 경우에 한하여만 허용될 수 있다. 따라서 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인 수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 참조).

업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조).

나. 판단

위 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해회사를 인수하기 위한 자금을 대출받기 위하여 피해회사에게 아무런 반대급부를 제공하지 않고 피해회사의 정기예금 채권을 담보로 제공함으로써 C로 하여금 그 담보가치에 상응하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에게 담보 제공으로 인한 위험을 부담하게 하는 손해를 가한 것이고, 피고인이 이를 충분히 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

1) C는 이 사건 주식 매매계약에 따른 전체 매매대금 40억 1,000만 원 중 25억 원을 사채를 빌려 조달하고 피해회사의 예금 채권을 담보로 대출받은 금원으로 이를 변제하였는데, 이와 같이 피해회사의 자산을 담보로 대출받아 사채를 변제한 금원이 전체 매매대금 중 약 62%(= 25억 원 / 40억 1,000만 원 X 100, 소수점 이하 버림)에 이른다. C가 이 사건 변경 합의에 따라 추후 환급받기로 한 퇴직 격려금 등과 기업가치 변동분의 합계액 1,212,311,878원을 잔금에서 공제하는 방식으로 전체 매매대금을 감액하였을 경우를 상정해보더라도[이 경우 전체 매매대금은 2,797,688,122원(= 40억 1,000만 원 - 1,212,311,878원), C가 피해회사의 자산을 담보로 대출받은 금원으로 충당하여야 할 금액은 1,287,688,122원(= 25억 원 - 1,212,311,878원)이 된다], 피해회사의 자산을 담보로 대출받은 금원으로 충당하여야 할 금액이 전체 매매대금 중 약 46%(= 1,287,688,122원 / 2,797,688,122원 X 100, 소수점 이하 버림)에 이른다. 2) 이 사건 변경합의는, C의 자금력이 충분하지 않은 재무상태를 걱정하는 피해회사 직원들의 불만을 고려한 D 측의 요구를 피고인이 수용함으로써 이루어진 것인데, 피고인은 이 사건 변경합의 중 피해회사 자산을 인수자금 채무의 변제에 사용하거나 담보로 제공하지 않기로 한 약정에 위반하여 인수대금 중 25억 원을 사채로 조달한 후 피해회사의 자산을 담보로 대출을 받아 사채를 변제할 계획을 세웠던 것으로 보이고, 실제로 피해회사를 인수한 후 3일 만에 피해회사의 예금 채권을 담보로 25억 원을 대출받아 위 사채를 변제하였다. 위 대출금액은 C의 자본금의 규모, 당기순이익의 규모 등에 비추어 적은 금액이라고 할 수 없다.

3) 피고인이나 C가 피해회사의 담보 제공에 대한 대가로 피해회사에게 투자를 하는 등의 반대급부를 제공하였다고 볼 만한 자료도 없다.

4) 피고인이 C의 사실상 1인 주주이고, C가 이 사건 주식 매매계약으로 피해회사의 지분 100%를 취득하게 되었다고 하더라도, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조), 위 법리에 비추어 피고인과 C, 피해회사는 별개의 법인격을 가진 존재로서 그 경제적 이해관계가 완전히 일치한다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 변경 합의에 따라 C와 피해회사의 합병이 거래 종결일로부터 1년간 금지되었으므로, C와 피해회사의 합병을 전제로 이 사건 주식 매매계약이 이루어졌다고 볼 수도 없고, 현재까지도 합병은 이루어지지 아니하였다.

5) C는 D와 피해회사의 직원들에 대한 고용을 1년간 보장하기로 합의하였으면서도 피해회사를 인수한지 2개월 후부터 구조조정을 실시하겠다고 공지를 내고 2016. 1.경 일부 직원을 해고하였다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년

2. 양형기준상 권고형의 범위

[유형의 결정] 횡령·배임 〉 제3유형(5억 원 이상 ~ 50억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사나 가족회사

[권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년

3. 선고형의 결정

아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 피해회사를 인수하면서 피해회사의 자산을 담보로 그 인수자금을 대출받음으로써 사실상 피고인의 1인 회사인 C에게 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 재산상 손해를 가한 것으로 그 죄질이 좋지 않다.이 사건 범행으로 피해회사는 여전히 C의 이 사건 대출금 채무에 대하여 담보 부담을 안고 있다.

○ 유리한 정상 : 피고인은 이 사건 범행 이후 D로부터 퇴직 격려금 등으로 약 12억 원을 환급받고 그 중 10억 원으로 이 사건 대출금을 변제한 후 피해회사의 예금 채권에 설정된 근질권의 담보한도액을 16억 5,000만 원으로 변경하여 피해회사의 손해가 일부 회복되었고, 향후 C가 이 사건 대출금을 추가로 변제하여 피해회사의 피해가 회복될 여지가 있어 보인다. 피고인은 오랜 기간 광고 관련 업무에만 종사해왔고, 이 사건과 유사한 기업 인수 등의 경험이 전혀 없었다. 또한 피고인은 D의 광고 취급고 집행 보장에 관한 입장 변경으로 인해 H가 투자를 포기함으로써 갑작스럽게 잔금을 자체적으로 마련해야 하는 상황에 몰렸고, 상당한 기간 동안 피해회사를 인수하기 위해 노력해왔음에도 피해회사의 인수 과정에서 L, K의 지시를 받은 M, Q, W을 통해 지속적으로 피해회사에 대한 권리를 포기할 것을 강요당하였으며, Q의 요구로 인해 D가 C에게 이 사건 변경합의를 제안함에 따라 C와 피해회사 간의 합병이 1년간 금지되는 등 이 사건 주식 매매계약의 내용이 C에게 다소 불리하게 변경되었는데, 이러한 여러 사정이 피고인이 이 사건 범행에 이르게 되는 데에 영향을 미친 것으로 보이므로, 이 사건 범행의 동기에 참작할 만한 사정이 있다고 판단된다. 또한 이 사건 주식 매매계약이 체결된 이후 D 신문이 폐간되었는데, 그에 따른 기업가치 변동분과 퇴직 격려금 등을 잔금에서 공제하는 것이 아니라 일단 잔금을 전부 납부한 후 거래 종결일 이후 위 기업가치 변동분 등을 환급하는 방식으로 처리됨으로 인하여 C가 부담하여야 할 잔금의 액수가 증가하는 결과가 발생하였고, 그로 인해 피고인의 배임행위로 인한 피해회사의 재산상 손해액이 증가된 측면도 있다. 피고인에게는 도로교통법위반죄 등으로 3회 벌금형을 받은 전력이 있기는 하나, 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없고, 집행유예 이상의 형으로 처벌받은 전력도 없다.