원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 8,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형량(벌금 800만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 검사는 당심에 이르러 원심 판시 범죄사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적으로 죄명에 업무상횡령, 적용법조에 “형법 제356조, 제355조 제1항”, 공소사실에 아래 범죄사실에서 고쳐 쓴 것과 같이 업무상횡령의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

나. 피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 사건 범행에 대하여 주위적 공소사실인 절도죄가 성립하는지 여부에 관하여 본다.

살피건대, 민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는데(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3396 판결 등 참조), 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 운영하는 주유소의 야간 관리자로서 낮 12시부터 밤 12까지 근무하며 주유소 최종 마감시간인 밤 12시경 그 때까지 판매한 주유대금 등 수익금을 정리하여 주유소 사무실 내 금고에 보관하고 관리하는 역할을 하였는바, 당시 피고인의 근무형태 및 역할 등에 비추어 보면 피고인은 피해자의 위탁을 받아 주유소 수익금의 관리업무에 종사하면서 주유소 수익금을 사실상 자신의 지배하에 두고 보관한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 위탁을 받아 사실상 자신의 보관하에 있는 타인의 재물을 영득한 것으로서 절도죄가 아닌 업무상횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하다.

다. 따라서 이 사건 범행을 절도죄에 해당한다고 판단한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로,...