부산고등법원 2016.4.29. 선고 2015누172 판결

가. 피고는 2012. 4. 3. 부산 강서구 B에 있는 C지하차도와 김해시 D에 있는 E(시경계) 사이에 주유소 2개소(좌측 1개소, 우측 1개소)를 추가로 설치할 수 있도록 개발제한구역안 주유소 배치계획을 변경한 후 이를 공고하였고, 같은 날 위 변경공고에 따라 다음과 같은 내용으로 주유소 운영사업자를 모집하는 모집공고(이하 '이 사건 모집공고'라 한다)를 하였다.

○ 신청자격

1) 개발제한구역 지정 당시(1971. 12. 29.) 해당 구역안에 거주하고 있던 자로서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고(지정당시거주자),

2) 생업을 위하여 3년 내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자를 포함하되 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에서 거주한 기간은 개발제한구역 안에서 거주한 기간으로 봄.

○ 선정기준

가. 접수 날짜를 우선순위로 함(동일 날짜 접수는 동일 순위로 하며 배치 계획 시행일 최초 2일까지 접수한 건은 동일 순위로 봄)

※ 구비서류 미비로 인하여 접수된 서류의 보완을 요구받은 때에는 보완 서류를 완료하여 접수된 날을 최종 접수순위로 봄.

나. 자기 소유 토지가 타인 소유 토지보다 우선하며 타인 소유 토지와 복합 신청시는 자기 토지 소유비율이 높은 자를 우선 함.

마. 좌측 또는 우측의 특정 지역에 단독 신청시 신청인의 자격 및 입지조건 등이 적합할 경우에는 심사를 생략하고 선정.

사. 부지의 입지조건이 부산광역시 강서구 개발제한구역안 주유소 배치계획 및 주유소 등록요건에 관한 고시 등 다른 법률에 의거 부적합 한 곳은 선정기준에 관계없이 미선정.

아. 위 기준에 정하지 아니한 사항은 부산광역시 강서구 개발제한구역안 주유소 배치계획 기준에 의하며, 동일 조건으로 경합시는 추첨에 의함.

○ 접수기간 : 2012.4.3. ~ 2012.5.2.

○ 사업대상자 선정: 2012. 5월 중

[구비서류 작성요령]

1. 개발제한구역 지정 당시 거주사실 증명서류

가. 신청인 당사자: 주민등록초본(전 출입 내역이 전부 나온 것이어야 함)

나. 세대주 또는 직계비속의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에 거주한 경우: 세대주 또는 직계비속의 주민등록초본(전 출입내역이 전부 나온 것이어야 함)

2. 개발제한구역 내 주택 또는 토지의 소유사실을 증명하는 서류

3. 사업예정부지에 대한 소유 또는 임차사실 등에 관한 서류

4. 주유소 배치계획도

나. 원고는 2012. 4. 3. 피고에게 좌측 주유소 운영사업자 선정신청을 하였고, 피고 보조참가인은 그 다음날인 2012. 4. 4. 원고와 같은 장소인 좌측 주유소의 운영사업자 선정 신청을 하였다.

다. 피고는 2012. 8. 22. 원고에게 '원고가 제출한 주유소 운영 사업계획서에 개발제한구역 밖으로 전출한 사실이 있어 이 사건 모집공고의 신청조건에 적합하지 아니하다'는 이유로 주유소 운영사업자 불선정처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하는 한편, 같은 날 피고 보조참가인에게 주유소 운영사업자 선정처분을 하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 부산광역시행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나 2012. 12. 11. 청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소하더라도 원상회복이나 권리구제가 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이지만(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두13219 판결 등 참조), 그 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경우에만 소의 이익이 인정된다고 볼 것은 아니다.

인가허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없을 때 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 그 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 그 취소판결이 확정되는 경우 그 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있으며, 그 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원 관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아야 할 것이다.

이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분에 대한 취소판결이 확정되면 그 판결의 취지에 따른 피고의 재심사 결과 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 가능성이 아주 없다고 할 수는 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 인정된다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 모집공고상의 신청자격 요건은 그 내용이 불명확하여 불완전할 뿐만 아니라, 단기간 거주한 자와 달리 원고와 같이 40년 이상 장기간 거주한 자는 신청자격 중 2)에 해당하는 사유가 생길 여지가 많아 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라 한다) 제12조의 입법취지에 역행하는 비합리성을 내포하고 있으므로 이를 기초로 한 이 사건 처분은 위법하다(이하 제1주장이라 한다).

2) 설령 이 사건 모집공고가 유효하다고 하더라도 ①) 피고가 원고에게 이 사건 모집공고상의 신청자격 요건 구비 자료에 대한 보완을 요구하지 아니하고 이 사건 처분을 한 것은 행정절차법에 위반하여 위법하고, ② 원고는 위 신청자격 요건을 갖추고 있으므로 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다(이하 제2주장이라 한다).

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 제1주장에 대한 판단

개발제한구역법 시행령(이하 '시행령'이라고만 한다) 제18조 제2항 제3호는 시행령 제18조 제1항 제1호 및 제4호에 따라 용도변경을 할 수 있는 자의 하나로 '개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자(개발제한구역 지정 당시 해당 개발제한구역에 거주하고 있던 자로서 개발제한구역에 주택이나 토지를 소유하고, 생업을 위하여 3년 이하의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자를 포함하되, 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에 거주한 기간은 개발제한구역에 거주한 기간으로 본다. 이하 "지정당시 거주자"라 한다)'를 규정하고 있다.

살피건대, 이 사건 모집공고에서 그 신청자격 요건으로 시행령 제18조 제2항 제3호의 규정 중 괄호 안의 것과 동일한 내용을 정하면서 '지정당시 거주자'라는 문구도 명시한 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 모집공고의 신청자격으로 위 시행령 규정과 같은 요건을 요구한 것으로 보이는바, 위 시행령 규정은 '지정당시 거주자'를 '개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자'를 원칙으로 하고 괄호 안에 요건을 완화하여 예외적으로 자격이 인정되는 요건을 규정하고 있는데, 이 사건 모집공고는 원칙에 관한 부분은 규정하지 아니하고 예외에 관한 부분만을 규정하고 있다.

그러나 법 제12조 제1항 제1호 마목(개발제한구역 주민의 주거 · 생활편익 · 생업을 위한 시설), 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제5호 (마)목 10)(주유소 및 자동차용 액화석유가스 충전소)은 개발제한구역 안에서는 지정당시 거주자에 한하여 시장·군수. 구청장 등의 허가를 받아 주유소를 설치할 수 있도록 규정하고 있고, 이때 지정당시거주자의 의미는 시행령 제18조 제2항 제3호에서 정의된 것으로 보아야 할 것인바, 이 사건 모집공고는 그 신청자격으로 원칙적인 지정당시거주자 요건인 '개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자'를 당연한 전제로 한 것인데다가, 원칙적인 지정 당시 거주자 요건이라고 볼 수 있는 '개발제한구역 지정(1971. 12. 29.) 당시 해당 개발제한구역에 거주하고 있던 자로서'를 명시하여 신청자들의 오해를 불러일으킬 정도로 불명확하거나 불완전하다고 보기 어렵고, 제도의 취지에 의하면 '지정 당시 거주자'는 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라 허가 신청일 당시까지도 개발제한구역 안에 계속하여 거주하고 있을 것을 요건으로 하고 있다고 해석되므로, 원고 주장과 같이 단기간 거주한 자는 '지정당시거주자' 요건을 충족하지 못하여 개발제한구역법 제12조의 입법취지에 반하는 결과를 가져온다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 제2주장에 대한 판단

가) 인정사실

앞서 든 증거 및 갑 제4, 6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고의 주민등록초본에 의하면, 원고는 개발제한구역 내에 위치한 부산강서구 F(이하 '이 사건 주소지'라고 한다)에서 그 개발제한구역 지정 당시인 1971. 12. 29. 이전부터 거주하다가, 1989. 8. 11. 경남 의창군 G로 주소지를 이전(이하 '이 사건 첫 번째 전출'이라 한다)하였고, 1991. 1. 5. 이 사건 주소지로 이전하였다가 1991. 8. 29. 김해시 H으로 주소지를 이전(이하 '이 사건 두 번째 전출'이라 한다)하였으며, 1991. 10, 14. 이 사건 주소지로 이전하여 이 사건 주유소 운영사업자 선정신청 당시까지 변경이 없었다.

(2) 피고는 2012. 6. 7. 원고에게 '3년 이내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 전출입한 사실이 있으므로 생업 등을 위한 사유로 개발제한구역 밖에 거주하였는지 여부를 증명할 수 있는 서류를 제출하라'는 요구를 하였고, 이에 대하여 원고가 2012. 6. 15. 확인서를 제출하였는데, 그 내용은 '이 사건 첫 번째 전출은 그 주소지인 0에 있는 농지를 구입하기 위하여, 이 사건 두 번째 전출은 이 사건 주소지와 가까운 김해시에서 자동차운전면허시험을 보기 위하여 각 원고의 주민등록만을 이전한 것이고, 실제 이 사건 주소지에서 계속 거주하였다'는 것이다.

(3) 피고는 원고로부터 위 확인서를 제출받고 법제처 질의회신과 구정조정위원회의 의결을 거친 후 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였다.

나) 판단

(1) 이 사건 처분의 적법여부를 판단함에 있어 이 사건 모집공고에서 정한 접수기간이나 처분 당시 피고에게 제출되었던 자료만으로 판단하여야 하는지 또는 이 사건 항고소송의 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 판단하여야 하는지 여부

원칙적으로 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시를 기준으로 하여 판단해야 하는바, 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분의 위법 여부를 판단할 때 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결 참조).

그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건과 같이 경원관계에서 피고가 신청자격, 선정기준, 접수기간을 정하여 공고를 한 경우에는 접수기간 내지 처분 당시 피고에게 제출되었던 자료를 바탕으로 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부를 판단하여야 할 것이고, 이후에 제출된 자료를 포함하여 처분의 위법여부를 판단할 수는 없다고 볼 것이다.

① 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계, 에 있어서 한 사람에 대한 허가 등 처분이 다른 사람에 대한 불허가 등으로 귀결될 수 밖에 없는 경우, 피고 등 행정청이 수익적 행정처분을 하기 위하여 사업자 모집을 하면서 신청 자격이나 선정기준(우선순위 등)에 관한 공고를 하였을 경우, 행정청은 그 재량에 속하는 처분의 기준을 정한 신청자격과 선정기준에 따라 처분을 하겠다는 의사를 대외적으로 표명한 것이고, 경원자 관계에 있는 신청자들도 행정청이 신청자들이 접수기간 내에 제출한 자료를 바탕으로 선정기준에 따라 재량권을 행사할 것임을 신뢰하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 선정기준에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 이긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.

② 경원자관계에서 거부처분의 직접적 상대방이 피고를 상대로 한 거부처분취소소송에서 취소판결이 확정되는 경우 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있는데, 거부처분취소소송에서 그 사실심 변론종결 당시까지 제출된 자료를 포함하여 거부처분의 위법여부를 심사한 후 취소판결을 하는 경우, 행정청은 처분 이후에 거부처분취소소송에서 제출된 자료까지 포함하여 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 것인바, 이러한 경우 접수기간 내에 구비 서.률 모두 갖추지 아니한 채 신청한 취소판결의 원고는 보호되는 반면, 접수기간 내에 구비서류를 모두 갖추어 신청한 성실한 경원자의 법적 안정성 및 신뢰를 크게 해치게 된다(피고 보조참가인은 2012. 8. 22. 주유소 운영사업자 선정처분을 받고도 이 사건 취소소송이 종결될 때까지 사실상 주유소 사업을 영위하지 못하고 있다).

③ 이 사건 모집공고에서는 접수 날짜를 우선순위로 하고, 구비서류 미비로 보완을 요구받은 때에는 보완서류를 접수한 날을 최종 접수순위로 하는데, 만약 취소소송을 구하는 신청인이 신청자격 등을 증명하는 서류를 모두 제출하지 아니한 채 1순위로 접수한 후 보완서류도 제출하지 아니하여 거부처분을 받고, 그 거부처분의 취소를 구하는 항고소송에서 보완서류를 모두 제출하여 취소판결을 받는 경우 1순위를 그대로 보전할 수 있게 되어 부당한 결과를 초래할 수 있다(반면 이와 같은 부당한 결과를 피하기 위하여 항고소송에서 서류가 제출된 때에 보완서류를 접수한 것으로 보는 경우 그 취소소송의 원고는 경원자보다 후순위가 되므로 결국 취소소송의 대상 처분은 적법하다고 볼 수 있다).

(2) 이 사건 처분의 사실오인 등 재량권 일탈·남용 여부

원고는 민원사무처리에 관한 법률 제13조 등에 의하면 신청서 제출 당시. 제출된 서류의 내용 중에 심사요건과 관련된 불분명한 점이 있을 경우 행정청이 신청인에게 보완을 요구하도록 되어 있고, 이 사건 모집공고에서 개발제한구역 지정 당시 거주사실 증명서류로 주민등록초본만 예시되어 있을 뿐 선정요건에 관한 자격을 모두 소명할 것을 요구하고 있지 아니하므로, 원고가 예시된 서류를 모두 제출한 이상 원고가 최초 접수한 날을 기준으로 우선순위를 확정하여야 하는데, 토지 소유자인 원고가 토지 임차인인 피고 보조참가인보다 우선 순위자이므로 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.

살피건대 갑 제1 내지 4, 6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 당시를 기준으로 신청자격에 대한 소명이 없거나 선정기준에서 경원자 관계에 있는 피고 보조참가인에 비하여 후순위에 해당하므로, 이 사건 처분이 사실을 오인하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.

① 이 사건 모집공고에서 개발제한구역 지정 당시 거주사실 증명서류로 신청인의 주민등록초본과 취학을 위하여 개발제한구역 밖에 거주한 경우 그 세대주 또는 직계비속의 주민등록초본 및 재학증명서를 제출하도록 요구하고 있고, 생업을 위하여 개발제한구역 밖에 거주한 경우의 증명자료에 대하여는 예시하고 있지 아니하기는 하다.

그러나 ② 이 사건 모집공고의 신청자격이 '지정당시 거주자'이고, 취학목적 외에 3년 내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자는 '생업을 위한 경우에 한하여 지정당시거주자로 인정되는 점, ⓑ 원고와 같이 주민등록초본에 개발제한구역 밖으로 두 번 전출한 사실이 나타나 있어 주민등록초본 자체만으로도 신청자격인 '지정당시거주자' 요건을 갖추지 못한 것이 명백한 경우에는 '생업을 위하여' 전출할 사실을 증명하는 서류도 '지정당시 거주자'임을 증명하는 필수적 서류라고 볼 수 있어 피고의 보완요구 이전에 신청자가 제출하여야 하고 부제출에 따른 불이익은 신청인에게 귀속되어야 할 것인 점, Ⓒ 이 사건 모집공고에 따르면, 구체적인 첨부서류로 '개발제한구역 지정당시 거주사실 증명서류, 개발제한구역 내 주택 또는 토지의 소유사실을 증명하는 서류, 사업예정부지에 대한 소유 또는 임차시설 등에 관한 서류, 주유소 배치계획도'를 열거하여 이 사건 모집공고에 따른 신청자격 요건을 증명할 수 있는 자료와 선정기준에 따라 신청자들의 우선순위를 심사할 수 있는 자료를 요구하면서, 각 항목마다 서면의 종류를 나열하고 있는데, 각 항목에 나열된 서면은 신청자격과 우선순위를 심사함에 있어 필요한 증명서류를 예시한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 '생업을 위하여' 전출하였음을 증명하는 서류를 보완제출한 날을 원고의 최종 접수순위로 보아야 할 것이고, 이러한 경우 원고는 피고 보조참가인보다 후순위에 해당한다.

② 설령 이 사건 모집공고에서 예시된 서류를 모두 제출한 최초 접수일을 기준으로 우선순위를 정하여야 한다고 할지라도, 피고가 2012. 6. 7. 원고에게 '3년 이내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 전출입한 사실이 있으므로 생업 등을 위한 사유로 개발제한구역 밖에 거주하였는지 여부를 증명할 수 있는 서류를 제출하라'는 요구를 하였고, 이에 대하여 원고가 2012. 6. 15. 객관적이고 합리적인 증명자료라고 볼 수 없는 확인서만을 제출하였을 뿐 이 사건 처분 당시까지도 위 주민등록초본 등재 내용과 달리 개발제한구역 내에 실제로 거주하였다거나 생업, 취업을 위하여 개발제한구역 밖에 거주하였다는 점을 증명할 수 있는 다른 증명서류를 제출하지 아니하였으므로, 원고와 피고 보조참가인의 우선순위를 심사하기 이전에 이 사건 처분 당시 원고의 신청자격 자체가 증명되지 아니하였다(이 사건 처분 당시까지 제출된 자료를 바탕으로 처분의 적법여부를 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다).

③ 민원사무처리에 관한 법률 제13조 제1항은 행정기관의 장은 접수한 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다고 규정하고 있고, 행정절차법 제17조 제5항은 행정청은 행정청에 처분을 구하는 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 신청자격에 대한 소명을 할 수 있는 서류의 보완을 요구하였고, 더 나아가 피고에게 원고 등 신청자들의 신청자격 인정이 가능해 질 때까지 계속적으로 요구할 의무가 있다고 보기 어려우며, 국토해양부가 2011. 11.경 발행한 개발제한구역 관련 질의회신 사례집에 의하면, '개발제한구역에 거주한 기간 등은 관련 법령에 의거 주민등록표 등 공적증빙서류상에 기재된 거주한 기간으로 보아야 한다'고 되어 있으므로, 피고가 원고의 신청자격을 심사한 후 신청자격을 갖추지 못하였다고 보아 이 사건 처분을 함에 있어 자의적으로 재량권을 행사하였다고 보기도 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.