원고 (소송대리인 법무법인 다율 담당변호사 김용문)

부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 강남종합 담당변호사 김경호)

2013. 11. 6.

부산지방법원 2013. 5. 23. 선고 2012구합5658 판결

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2012. 8. 22. 원고에 대하여 한 개발제한구역 안 주유소 운영사업자 불선정처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

나. 판단

직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.

인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있고, 다만 구체적인 경우에 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결 등 참조)고 할 것인데, 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외 1에 대한 주유소 운영사업자 선정처분(2012. 8. 22.자)이 취소되지 아니한 이 사건에서는, 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고는 이 사건의 취소를 구할 정당한 이익이 없다.

[설령 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 있다고 하더라도, 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 경쟁관계에 있고 피고가 사업자 모집공고를 할 때 신청자격이나 선정기준에 관한 공고를 하였을 경우 신청자격 또는 선정기준에 대한 증명은 접수기간으로 공고된 기간까지 피고에게 제출된 자료를 토대로 이루어져야 하고 그 이후 제출된 자료는 판단의 자료로 삼을 수 없다고 보는 것이, 모집공고에서 정한 선정기준에 따라 행정처분을 하기로 한 이 사건에서는, 원칙이라고 할 것인데, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 당시를 기준으로 신청자격에 대한 소명이 없거나 선정기준에서 경원자 관계에 있는 소외 1에 비하여 후순위에 해당하여 이 사건 모집공고에 따른 주유소 운영사업자로 선정될 수 없었으므로, 이 사건 처분은 적법하다.

1) 이 사건 모집공고는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고만 한다) 및 같은 법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다)의 규정에 의하여 개발제한구역 안 주유소 배치계획을 변경·공고하고 이에 따라 부산 강서구 봉림동 봉림지하차도와 김해시 장유면 화목교(시 경계) 사이 좌·우측에 각 1개소의 주유소 운영사업자를 모집하는 것이었다. 원고와 소외 1은 이 사건 모집공고에 따라 좌측 주유소의 운영사업자로 선정되기 위하여, 2012. 4. 3. 및 2012. 4. 4. 각 피고에게 주유소 운영 사업계획서를 제출하였다.

따라서 피고는 이 사건 모집공고의 신청자격 및 선정기준에 따라 이를 각 심사하여, 원고와 소외 1이 신청자격 요건에 특별한 문제가 없을 경우 이들 가운데에서 좌측 주유소의 운영 사업자를 선정하여야 하는 것이므로, 이들은 경원자 관계에 있었다.

2) 이 사건 모집공고에서는 주유소 운영 사업자의 신청자격 요건으로 시행령 제18조 제2항 제3호 의 규정 내용 중 괄호 안의 내용과 동일한 내용을 규정하였고, 괄호 안에 ‘지정당시 거주자’라는 문구도 그대로 규정하였는데, 이에 의하면 피고는 이 사건 모집공고의 신청자격으로 위 시행령 규정과 같은 요건을 요구한 것으로 보인다.

법 제12조 제1항 제1호 마목 , 시행령 제13조 제1항 [별표1] 제5호 마목 10)은 개발제한구역 안에서는 지정당시 거주자에 한하여 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아 주유소를 설치할 수 있도록 규정하고 있고, 이 때 지정당시 거주자의 의미는 시행령 제18조 제2항 제3호 에서 정의된 것으로 보아야 할 것인바, 이 사건 모집공고는 그 신청자격으로 당연히 ‘개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자’를 전제로 한 것이고, 원고와 소외 1 또한 그와 같은 사실을 알고 주유소 운영사업자 선정신청을 한 것이라고 봄이 타당하다.

3) 이 사건 모집공고에 따르면, 구비서류로 주유소 운영 사업계획서를 명시하고 있는데, 구체적인 첨부서류로는 ‘개발제한구역 지정당시 거주사실 증명서류, 개발제한구역 내 주택 또는 토지의 소유사실을 증명하는 서류, 사업예정부지에 대한 소유 또는 임차시설 등에 관한 서류, 주유소 배치계획도’를 열거하여 이 사건 모집공고에 따른 신청자격 요건을 증명할 수 있는 자료와 선정기준에 따라 신청자들의 우선순위를 심사할 수 있는 자료를 요구하고 있다.

그러나 원고가 2012. 4. 3. 피고에게 최초로 제출한 주유소 운영 사업계획서에는, 원고가 개발제한구역 내에 위치한 부산 강서구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 주소지’라 한다)에서 그 개발제한구역 지정 당시인 1971. 12. 29. 이전부터 거주해 왔으나, 1989. 8. 11. 경남 의창군 (주소 2 생략)로 주민등록상 주소지를 이전(이하 ‘이 사건 첫 번째 전출’이라 한다)하였다가 1991. 1. 5. 다시 이 사건 주소지로 이전하였고, 1991. 8. 29.에는 김해시 (주소 3 생략)으로 이전(이하 ‘이 사건 두 번째 전출’이라 한다)하였다가 1991. 10. 14. 또 다시 이 사건 주소지로 이전한 사실이 드러나 있었지만, 원고는 개발제한구역 내에 실제로 거주하였다거나 생업, 취업을 위하여 개발제한구역 밖에 거주하였다는 점을 증명할 수 있는 다른 증빙서류를 첨부하지 아니하였는바, 당시를 기준으로 할 때 이 사건 모집공고에 따른 신청자격 요건을 갖추지 못하고 있는 것으로 보인다.

반면, 소외 1이 이 사건 모집공고에 따라 2012. 4. 4. 피고에게 최초로 제출한 주유소 운영 사업계획서에 따르면, 소외 1의 신청자격 요건에는 아무런 문제가 없어 보인다.

4) 이 사건 모집 공고에서는 주유소 운영사업자의 첫 번째 선정기준으로 ‘접수 날짜를 우선순위로 함(동일날짜 접수는 동일 순위로 하며 배치계획 시행일 최초 2일까지 접수한 건은 동일 순위로 봄)’이라고 규정하되, 그 단서로 ‘구비서류의 미비로 인하여 접수된 서류의 보완을 요구 받은 때에는 보완서류를 완료하여 접수된 날을 최종 접수순위로 봄’이라고 명시되어 있다.

앞서 본 바와 같이 원고가 2012. 4. 3. 피고에게 최초로 제출한 주유소 운영 사업계획서에, 두 번이나 개발제한구역 밖에 거주하였다는 사실이 명백히 드러나 있음에도 이 사건 모집공고에 따른 신청자격 요건을 갖추고 있음을 증명할 수 있는 다른 증빙 서류를 첨부하지는 않았다. 또한 피고가 2012. 6. 7. 원고에게 ‘3년 이내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 전출입한 사실이 있으므로 생업 등을 위한 사유로 개발제한구역 밖에 거주하였는지 여부를 증명할 수 있는 서류를 제출하라’는 요구를 하자, 원고는 2012. 6. 15.에야 확인서(갑6호증의2)를 제출하였는데, 이 확인서 역시 원고의 주관적인 의견을 기록한 것에 불과하여 신청자격 요건을 갖추었다는 점을 증명하기에는 부족하였다.

그렇다면 원고의 최초 접수일인 2012. 4. 3.을 기준으로 소외 1과 접수순위를 비교할 수는 없고, 원고가 피고의 요구에 따라 확인서를 제출한 2012. 6. 15.(원고가 제출한 확인서에 의하더라도 신청자격 요건을 증명하기에 부족하므로, 이 사건 처분 시까지 신청자격을 갖추어 접수하였다고 단정하기도 어렵다)을 원고의 접수일로 본다고 하더라도 원고의 접수순위는 2012. 4. 4. 접수한 소외 1에 비하여 후순위에 해당한다.]

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계 법령 생략]