[원심판결 중 판시 2018고단2685, 2018고단4640의 죄에 대한 부분]

1. 위 원심판결 중 배상명령을...

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 각 형(원심 판시 [2018고단4217] 사건의 죄: 징역 3월, 원심 판시 [2018고단2685], [2018고단4640] 사건의 각 죄: 징역 2년)이 너무 무겁다.

2. 직권판단(원심 판시 [2018고단2685], [2018고단4640] 사건의 각 죄 부분) (1) 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄"는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다.

또한 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다

(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고인이 2014. 2. 18. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2015. 2. 7. 그 판결이 확정된 사실, 2017. 2. 10. 부산지방법원에서 각 사기죄에 대하여 징역 1년 1월을, 도박죄에 대하여 벌금 1...