2012고합960 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ), 특

정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

우○○ ( 65년생, 남 ), 무직

주거 서울

등록기준지 강원

이원모 ( 기소 ), 정영수 ( 공판 )

변호사 김덕환

2013. 4. 2 .

피고인을 징역 7년에 처한다 .

범죄 사실

피고인은 2004. 1. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 2006. 1. 19. 서울남부교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다 .

1. 피고인과 정☆☆, 이이의 지위 및 피해 회사 경영권 인수 경위

피고인은 서울 송파구 빌딩 15층에 있던 전자제품 및 부품의 제조, 판매를 목적으로 하는 코스닥 상장기업인 주식회사 wm디바이스 ( 2008. 3. 28. 주식회사 ★☆ 너스로 상호가 변경되었다, 이하 ' 피해 회사 ' 라고 한다 ) 의 실질적인 경영자로서 피해 회사의 인사 및 조직관리, 자금의 관리 · 집행, 회계처리 등 업무 전반을 총괄하였던 사람이고, 정☆☆은 피해 회사의 대표이사, 이은 피해 회사의 사내이사 겸 부사장으로서 피고인과 함께 자금관리 · 집행 및 회계처리 등의 업무를 담당하였던 사람들이다 .

피고인은 2006. 7. 3. 상장회사를 인수, 경영하기 위하여 주식회사 홀딩스그룹 이하 ' 홀딩스 ' 라고 한다 ) 을 설립하고, 2006. 8. 31. ¥홀딩스 명의로 피해 회사의 최대주주이자 전 경영진인 이상으로부터 피해 회사의 주식 70만주 ( 지분율 7. 29 % ) 및 경영권을 60억 원에 양수하였는데, 양수대금 60억 원은 피고인이 위 로부터 투자받은 20억 원, 정☆☆이 마련한 10억 원, 사채업자 이상으로부터 차용한 10억 원, 사채업체인 홀딩즈로부터 차용한 20억 원이었다 .

2. 구체적 범죄사실

가. 110억 원 상당 표지어음의 무단 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

피고인은 정☆☆, 이이이과 함께 2007. 2. 21. 경 서울 강남구 논현동에 있는 피고인의 사무실에서, 피해 회사에 대한 지분율을 높여 경영권을 강화하기 위해 피해 회사가 실시하는 299억 9, 000만 원의 제3자배정 유상증자에 참여하기로 마음먹고, 이를 위해 홀딩스 명의로 사채업체인 파트너스로부터 100억 원을 차용하였다 .

피해 회사를 인수하여 경영을 담당하게 된 피고인으로서는 피해 회사의 재산을 적정하게 관리 · 보존할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 정☆☆, 이이이과 함께 2007. 2. 22. 경 홀딩스의 파트너스에 대한 위 100억 원의 채무를 담보하기 위하여 위 제3자배정 유상증자에 따라 피해 회사로 입금된 유상증자금으로 발행한 110억 원 상당의 표지어음을 위 파트너스에게 임의로 제공하였다 .

이로써 피고인은 정☆☆, 이OO 등과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 파트 너스에 110억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다 .

나. 60억 원 상당 표지어음의 무단 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

피고인과 정☆☆, 이00은 2007. 2. 26. 경 위 사무실에서, 홀딩스가 사채업자 김mm 등에게 부담하고 있던 채무를 속칭 ' 돌려막기 ' 를 할 목적으로 피해 회사 자산을 담보로 또 다른 사채를 빌리기로 마음먹고, 홀딩스 명의로 사채업체인 파트너 스로부터 60억 원을 차용하였다 .

피해 회사를 인수하여 경영을 담당하게 된 피고인으로서는 피해 회사의 재산을 적정하게 관리 · 보존할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인은 그 임무에 위배하여 정☆☆, 이 과 함께 같은 해 2. 26. 경 홀딩스의 파트너스에 대한 위 60억 원의 채무를 담보하기 위하여 위 제3자배정 유상증자에 따라 피해 회사로 입금된 유상증자금으로 발행한 표지어음 46억 원권 1장, 14억 원권 1장 합계 60억 원 상당의 표지어음을 사채업체인 위 파트너스에 임의로 제공하였다 .

이로써 피고인은 정☆☆, 이00 등과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 홀딩스의 채권자인 파트너스에 60억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다 .

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

피고인은 이00 등과 함께 2007. 6. 경 위 사무실에서, 홀딩스 명의로 빌린 사채 등의 이자가 기하급수적으로 늘어나자 이를 피고인, 이00 등이 업무상 보관하고 있던 피해 회사의 회사자금을 빼돌려 변제하기로 마음먹었다 .

피고인, 이어 등은 사실은 피해 회사가 미국 소재 기업인 GSAX L. P. ( 이하 ' GSA' 라고 한다 ) 로부터 주석 등 지하광물을 수입할 의사가 전혀 없음에도 마치 2007. 6 .

19. 경 GSXN로부터 광물자원을 수입하는 것처럼 계약서를 만든 다음 기한부 신용장을 개설하고, GSAX는 위 신용장을 근거로 미국 소재 은행에서 광물자원 수출대금을 받아가는 형식으로 자금을 인출하기로 공모하였다 .

이에 따라 피고인과 이사 등은 피해 회사의 거래은행에서 기한부 신용장을 개설하고, GSA로 하여금 위 기한부 신용장을 근거로 2007. 6. 27. 경 미국 소재 TOKYO - MIANUBISHI 은행에서 마치 피해 회사에 대한 수출대금을 회수하는 형식으로 일화 362, 234, 520엔 ( 한화 2, 727, 698, 382원 ) 을 인출하여 이를 즉시 이00 이 경영하는 회사인 RR 일렉트로닉스 주식회사 ( 이하 ' RR일렉트로닉스 ' 라고 한다 ) 명의의 신한은행 계좌로 반환하게 한 후, 같은 날 전액을 다시 홀딩스 명의의 계좌로 이체하여 명홀 딩스의 사채변제 용도로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 8. 27. 경까지 4회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 GSAA로부터 합계 746, 131, 577엔 ( 한화 5, 802, 781, 724원 ) 을 반환받아 멍홀딩스의 사채변제 용도로 임의 사용하였다 .

이후 피고인과 정☆☆, 이00은 2007. 8. 경 피해 회사를 이88 에게 매각하면서 위 이8에게 위 기한부 신용장의 만기가 도래하면 위 기한부 신용장을 결제하여 줄 것을 부탁하였고, 위 이 은 위 부탁에 따라 2008. 6. 19. 경 피해 회사의 예금3, 592, 847, 202원을 위 기한부 신용장 결제대금으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2008. 8. 13. 경까지 4회에 걸쳐 피해 회사의 예금 합계 7, 417, 837, 526원을 위 기한부 신용장 결제대금으로 사용하였다 .

이로써 피고인은 이00 등과 공모하여 가공의 광물수입거래에 대한 매입대금 결제 명목으로 피해 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 피해 회사의 자금7, 417, 837, 526원을 인출하여 이를 횡령하였다 .

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술 ( 판시와 같이 피고인이 정☆☆, 이 등과 공모하여 피해 회사의 110억 원 상당의 표지어음을 파트너스에게 담보로 제공하였다는 취지의 진술 )

1. 제2회 공판조서 중 증인 이00, 정☆☆의 각 진술기재

1. 피고인에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서

1. 이00, 정☆☆에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 중 정☆☆, 이 20, 제4회 검찰 피의자신문조서 중 정☆☆, 이, 이88의 각 진술기재

1. ( 주 ) 홀딩스그룹의 주주현황 보고, 이88 등에 대한 2011형제73243, 26016호 사건기록 사본 첨부, 홀딩스 부채현황 등 문건 첨부, ( 주 ) 홀딩스그룹 관련 계좌추적 결과 등, 피의자 횡령 금원 추정내역, 이메일 첨부보고 ] 및 각 첨부된 문서 1. 계정별원장등, 확인서, 각 차용약정서, 각 차용약정서 ( 첨부 표지어음 ), 각 이사회의 결서, 각 이사회의결서 ( 첨부 표지어음 ), 2007. 2. 27. 자 약정서

1. 판시 전과 : 피고인에 대한 범죄경력조회, 개인별 수감 / 수용 현황

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항 ( 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택 ), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항 ( 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택 ), 다만 위 각 죄의 형의 상한은 구 형법 ( 2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다 ) 제42조 본문에 의한다 .

1. 누범가중

각 형법 제35조, 구 형법 제42조 단서

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형과 범정이 가장 무거운 110억 원 상당의 표지어음 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 죄에 정한 형에 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합법 가중 ] 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 판시 제2의 가항 기재 범죄사실

가. 피고인이 피해 회사의 실질적 경영자의 지위에 있지 않았다는 주장에 관하여

피고인은 판시 제2의 가항 기재와 같이 홀딩스의 파트너스에 대한 100억 원 차용금채무를 담보하기 위하여 피해 회사의 110억 원 상당의 표지어음을 담보로 제공 ( 이하 ' 이 사건 제1담보제공 행위 ' 라고 한다 ) 할 당시 피해 회사의 실질적 경영자의 지위에 있지 않았다고 주장한다 .

살피건대, 판시 각 증거들에 의하면 피고인은 2006. 7. 경 홀딩스를 설립하여 2006. 8. 경 피해 회사의 최대주주이자 전 경영자인 이상으로부터 피해 회사의 경영권을 인수함에 있어 주도적인 역할을 담당하였고, 이후에도 피해 회사의 경영권을 이에게 넘기기 전까지 피해 회사의 실질적 경영자로서 피해 회사의 자금관리 및 집행 등에 관한 최종의사결정권을 행사하는 지위에 있었던 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다 .

나. 배임의 고의가 없었다는 주장에 관하여 ( 1 ) 피고인의 주장

피고인 등이 판시 제2의 가항 기재 유상증자를 하기로 결정할 무렵 피해 회사는 과도한 부채로 인하여 유상증자 없이는 부도를 피할 수 없는 상황이었고, 당시 금융감독원이 유상증자 주식 중 약 30 % 는 6개월 이상 보호예수계약을 체결하여야 한다고 하였다. 그런데 당시 ¥홀딩스는 유상증자에 참여할 자금이 없었고, 피해 회사 자산을 담보로 제공하지 않고는 사채를 조달할 수도 없었다. 따라서 피고인으로서는 피해 회사의 부도를 피하기 위하여 피해 회사의 표지어음을 담보로 제공할 수 밖에 없었던 것으로, 이는 허용되는 경영상 판단 범위 내에 있는 것이므로 피고인에게 배임의 고의가 없었다 .

( 2 ) 판단

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 ' 임무에 위배하는 행위 ' 는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 ' 재산상의 손해를 가한 때 ' 는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조 ). 또한 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하며, 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다 ( 대법원 2012. 7. 12. 선고 200957435 판결 참조 ) .

살피건대, 판시 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인은 검찰에서 홀딩스가 피해 회사의 유상증자에 참여하게 된 경위에 관하여 " 러시아 코미공화국에 있는 유전회사의 지분을 홀딩스와 디바이스에서 양수하기로 하였고, 유전지분 인수자금을 조달하기 위하여 유상증자를 하기로 결정하였다. 당시 홀딩스가 보유하고 있는 디바이스의 지분율이 7 % 정도 밖에 되지 않아 디바이스와 공동으로 유전개발 사업을 진행하기에는 지나치게 지분율이 적기 때문에 대외적인 신인도에 문제가 발생할 수 있었다. 당시 금융감독원에서 유상증자를 실시할 때는 대주주도 반드시 유상증자에 참여해야만 승인을 해준다는 방침이 있어 저와 정☆☆ , 이00 등이 논의하는 자리에서 정☆☆이 ' 유전지분 인수를 위해서는 홀딩스도 유상증자에 참여해야 하니 ¥홀딩스도 유상증자에 참여하는 것으로 하자 ' 고 하여 저와 이이이도 이에 동의하였습니다 " 는 취지로 진술한 점 ( 제1회 피의자신문조서, 증거기록 3권 1378쪽 ), ② 이00은 이 법정에서 " 2007. 2. 경 유상증자를 하기 전에 피해 회사가 투자자산을 취득할 돈이 없는 상태에서 투자자산을 취득하겠다는 공시를 미리 해놓은 상태였기 때문에 2007. 2. 경 유상증자를 할 수 밖에 없었다 " 는 취지로 진술한 점, ③ 정☆☆은 검찰에서 홀딩스가 피해 회사의 유상증자에 참여한 이유에 대해, " 러시아 코미 공화국에 있는 자오웨스트오일이라는 유전회사의 지분을 ¥홀딩스와 디바이스에서 양수하기로 하였고, 그와 같은 유전지분 인수자금 조달과 회사의 300억 원에 이르는 기존채무 변제를 위하여 유상증자를 시도하였다. 당시 홀딩스가 보유하고 있는 디바이스의 지분율이 7 % 정도 밖에 되지 않았는데 만약 유상증자가 이루어지면 지분율이 낮아질 것으로 예상되어 최대주주로서의 지위를 유지하기 위해 유상증자에 참여하게 된 것이다 " 라고 진술한 점 ( 증거기록 3권 1477쪽 ), ④ 홀딩스가 피해 회사의 이 사건 유상증자에 참여할 당시부터 사채를 빌려 증자대금을 납입하기로 하였고, 홀딩스가 사채업자로부터 증자대금을 차입할 당시부터 유상증자금으로 입금될 돈을 담보로 제공하기로 사전약정하였으며, 나아가 피고인 등은 피해 회사로 하여금 위 사채원리금 채무를 연대보증하게 하였는바, 만일 피고인의 주장과 같이 피해 회사의 기존채무변제 등 경영에 필요한 자금확보를 위한 순수한 목적으로 유상증자를 실시하였다면, 위와 같이 고이율의 사채를 빌려 피해 회사의 유상증자에 참여할 아무런 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제1담보제공행위의 주된 목적은 피해 회사의 유전개발사업 참여를 염두에 두고서 유상증자 후에도 홀딩스가 최대 주주로서의 지위를 안정적으로 유지하기 위한 목적이었음이 분명하고, 일부 피해 회사의 유상증자 성공 등 피해 회사를 위한 측면이 있다고 하더라도 이는 부수적인 것에 불과하다 .

위와 같이 피고인의 이 사건 제1담보제공행위는 홀딩스를 통해 피해 회사에 대한 경영권을 강화하거나 최소한 유지하기 위한 목적 하에 피해 회사의 유상증자 참여에 필요한 자금을 마련하기 위한 것으로서, 그 주된 목적이 개인적인 이익을 취할 목적으로 이루어진 것이므로, 2007. 2. 22. 실시된 유상증자에 따라 피해 회사에 입금된 자금을 사채업체에 담보로 제공한 행위는 피해 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그 것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 .

2. 판시 제2의 나항 기재 범죄사실

가. 60억 원 상당 표지어음 담보제공에 관여한 바 없다는 주장에 관하여 ( 1 ) 피고인의 주장

피고인은 판시 제2의 나항 기재와 같은 60억 원 상당의 표지어음 담보제공사실 ( 이하 ' 이 사건 제2담보제공행위 ' 라고 한다 ) 을 사전에 알지도 못하였고, 이 이어, 정☆☆ 등과 위 담보제공행위를 공모한 사실이 전혀 없다 .

( 2 ) 판단

그러므로 살피건대, ① 이 은 당심 법정에서 " 피고인의 지시 없이는 60억 원 상당의 표지어음을 담보로 제공하는 행위는 불가능하다 " 는 취지로 진술한 점 ( 제2회 공판조서 중 증인 이이의 진술기재 ), ② 피고인은 검찰에서, " 당시 홀딩스에서 사용하고 있는 사채들이 너무 높은 이자를 지급하고 있는 상태에서 이자율을 낮추는 것이 최대의 관건이었다. 표지어음을 담보로 제공하면 이자율이 낮아지므로, 디바이 스에서 발행하는 표지어음을 담보로 제공하고 낮은 이자의 사채를 빌려 기존의 높은 이자의 사채를 변제하는 형태로 운용을 하자고 저와 이00, 정☆☆ 등이 상의를 하였다. 이00 등이 사채업자들을 접촉하여 낮은 이자의 사채를 끌어들이는 과정에 있징 디바이스의 표지어음이 담보로 제공된 것으로 알고 있다 " 는 취지로 진술한 점 ( 제2회 피의자신문조서, 증거기록 3권 1404쪽 ), ③ 정☆☆은 검찰에서, " 당시 이이이이 ' 사채업자를 통해서 표지어음을 담보로 제공하면 이율이 낮은 사채를 빌릴 수 있으니, 이율이 높은 홀딩스 명의의 사채를 변제하자고 개인적으로 제안하였다 ' 고 자랑했던 기억이 난다. 그래서 이의 제안에 동의를 하고 이에게 모든 일처리를 지시한 것이 사실이다 " 는 취지로 진술한 점 ( 증거기록 제3권 1484쪽 ), ④ 그리고 이 사건 제2담보제 공행위 당시 피고인은 피해 회사의 실질적인 경영자로서 피해 회사의 자금 관리, 집행 , 회계처리 등 업무 전반을 총괄하면서, 2007. 2. 22. 자 유상증자에 따라 피해 회사에 입금된 유상증자금 중 110억 원을 사채업체에 담보로 제공하는 판시 제2의 가. 범행을 주도하였는데, 위 범행일로부터 불과 4일 후에 저지른 위 유상증자금 중 60억 원의 담보제공 범행을 전혀 몰랐다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인은 정☆☆, 이00 등과 공모하여 이 사건 제2담보제공행위의 범행을 저지른 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다 .

나. 불법영득의사가 없다는 주장에 관하여 ( 1 ) 피고인의 주장

이 사건 제2담보제공행위는 피해 회사가 이미 홀딩스의 사채에 관하여 연대보증을 해놓은 상태에서 고율의 사채에서 저율의 사채로 갈아타기 위한 대출행위에 대해 담보를 제공한 것이므로, 결국 연대채무자인 피해 회사의 이익을 위한 것이어서 불법영득의사가 없다 .

( 2 ) 사실관계

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다 .

① 피고인은 2006. 7. 3. 상장회사를 인수, 경영하기 위하여 홀딩스를 설립하고, 2006. 8. 31. ¥홀딩스 명의로 이상으로부터 피해 회사의 주식 70만주 ( 지분율 7. 29 % ) 및 경영권을 60억 원에 양수하였는데, 양수대금 60억 원은 피고인이 위YY로부터 투자받은 20억 원, 정☆☆이 마련한 10억 원, 사채업자 이 으로부터 차용한 10억 원, 사채업체인 O 홀딩즈로부터 차용한 20억 원이었다 .

② 홀딩스는 2006. 11. 28. 강 ) ) 라는 사채업자로부터 28억 원을 빌려 ① 항 기재 홀딩즈에 대한 20억 원 사채의 원리금을 변제하였다 .

③ 홀딩스는 2006. 12. 5. 김m로부터 7억 원을 차용하여 피해 회사의 주주배정 증자납입금으로 사용하였다 .

④ 홀딩스는 2006. 12. 13. 경 김 로부터 3억 원, 같은 달 14. 경 박m로부터 4억 5, 000만 원, 같은 달 18. 경 후 벤쳐캐피탈로부터 7억 원 등 합계 14억 5, 000만 원을 차용하여, 같은 달 18. 경 ①항 기재 정☆☆이 마련한 10억 원의 상환원리금으로 약 13억 5, 000만 원을 지급하였다 .

⑤ 홀딩스는 2006. 12. 28. 피해 회사 자금을 이용하여 ④항 기재 벤쳐캐피탈에 대한 차입금 7억 원을 변제하였다 .

⑥ 홀딩스는 2006. 12. 29. D 스퀘어로부터 30억 원을 차용하여 ②항 기재 강에 대한 채무 28억 원을 변제하였다 .

⑦ 홀딩스는 2007. 1. 5. 안 ) 으로부터 5억 원을 차용하여 2억 원은 위 사채들의 이자금으로 지급하고, 3억 원은 피고인의 아파트 전세보증금으로 사용하였다 .

⑧ 홀딩스는 2007. 1. 23. 우D ) 으로부터 약 8억 2, 900만 원, 김ⓜm로부터 2억 5, 000만 원, 이 로부터 20억 원 등 합계 30억 7, 900만 원을 차용하여 ⑥항 기재 스퀘어에 대한 채무를 변제하였다 .

⑨ 홀딩스는 2007. 1. 26. 김 로부터 6억 원, 홍부터 10억 원등 합계 21억 원을 차용하여, ①항 기재 이에 대한 채무, ④항 기재 박m에 대한 채무 4억 5, 000만 원을 상환하고, 러시아 유전사업을 중개해 준 권박사라는 사람에게 수수료 명목으로 5억 원을 지급하였다 .

① 홀딩스는 2007. 1. 30. 경 시스웰에 유전 지분을 일부 선매각하여 발생한 약 35억 원을 이용하여 ③, ⑧, ⑨항 기재 김m에 대한 채무 중 10억 원을 변제하였다 .

① 9홀딩스는 2007. 2. 5. 경 김mm 로부터 13억 원을 차용하여 피해 회사의 신용장 개설자금으로 사용하였다 .

② 홀딩스는 2007. 2. 21. 경 파트너스로부터 100억 원을 차용하여 피해 회사의 유상증자 납입금으로 사용하였고, 그 다음날 피해 회사가 발행한 110억 원 상당의 표지어음을 위 차용금에 대한 담보로 제공하였다 .

③ 홀딩스는 2007. 2. 26. ff 파트너스로부터 60억 원을 차용하여 그 무렵 ⑨항 기재 王王창투에 대한 채무 10억 원, ⑨항 기재 CC라이프에 대한 채무 5억 원 , ①항 기재 김 에 대한 채무 13억 원 등 합계 28억 원의 사채를 변제하고, 나머지는 기타 사채의 이자변제, 홀딩스에 대표자 ( 피고인 ) 가수금으로 입금하였다 ( 증거기록 2권 970쪽, 5권 1198, 1219쪽 ) .

( 3 ) 판단

위 인정사실에 의하면, 피고인은 홀딩스 명의로 피해 회사의 주식 70만 주 및 경영권을 60억 원에 양수하는데 사용된 고율의 사채를 다른 사채를 빌려 상환하고 , 다시 또 다른 사채를 차용하여 종전 사채를 갚는 식의 소위 돌려막기를 하던 중 피해 회사가 2007. 2. 22. 경 제3자배정 유상증자를 통해 유상증자금을 취득하게 되자, 그 유상증자금으로 발행한 표지어음을 담보로 제공하여 낮은 이율의 사채를 빌려 종전의 사채 중 일부를 변제한 것으로 인정할 수 있다. 또한 이 이 사건 담보제공행위를 통하여 † ‡ 파트너스로부터 차입한 60억 원은 멍홀딩스의 사채 변제 자금으로 사용되었고 , 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 등이 위와 같이 홀딩스의 사채돌려막기를 하는 과정에서 피해 회사로 하여금 위 각 사채의 원리금에 대하여 연대보증을 하게 하는 별도의 배임행위를 하였다는 자료는 없다. 설령 피고인 등이 피해 회사의 연대보증으로 인한 별도의 배임행위를 저지른 것이 사실이라고 하더라도, 피해 회사로서는 사채업자에 대한 연대보증채무는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 절차에 따른 회생절차개시신청 등의 방법을 통하여 그로 인한 강제집행에서 용이하게 벗어날 수 있는 반면, 이 사건과 같이 유상증자로 입금된 피해회사의 자금 자체가 담보로 제공된 경우라면 언제든지 사채업자의 담보권실행으로 위 자금의 소유권을 상실할 위험에 직면한 것이므로, 피해 회사에 대한 별도의 배임행위가 된다고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 .

3. 판시 제2의 다항 기재 범죄사실

가. 행령행위에 관여한 사실이 없다는 주장에 관하여 ( 1 ) 피고인의 주장

피고인은 2007. 4. 말경 내지 2007. 5. 초경부터 피해 회사의 경영에 전혀 관여하지 않았으므로, 2007. 6. 19. 경부터 이루어진 GSA사와의 가공거래를 통한 횡령행위 ( 이하 ' 이 사건 횡령행위 ' 라고 한다 ) 에 공모, 가담한 사실이 전혀 없다 . ( 2 ) 판단

① 피고인은 검찰에서, " 당시 명홀딩스에서 부담하고 있는 사채의 규모가 점차 커져서 사채를 정리하지 않으면 회사를 운영할 수 없는 상황이었다. 이이이이 사채를 일부라도 변제하려면 제3국을 통한 가공 매입, 매출을 일으켜 위 자금으로 사채를 변제하자고 제안하여 저의 입장에서는 나중에 문제가 될 수 있을 것이라는 생각은 하였지만 당장 사채에 대한 부담 때문에 이의 제안을 적극적으로 만류할 수 없었다 "는 취지로 진술한 점 ( 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서, 증거기록 3권 1407쪽 ), ② 피고인은 검찰에서, " 본건 가공거래에 대한 이야기를 처음 들었던 시점은 2007. 6. 경이었던 것으로 기억된다. 그 보고를 들었을 때는 이미 이 과 피해 회사에 대한 경영권 양도양수 협의가 진행되고 있던 상태였기 때문에 이이 0에게 ' 이 부분은 조심해야 하고, 천천히 진행해야 할 문제다 ' 라는 말을 했다 " 는 취지로 진술한 점 ( 제4회 검찰 피의자신문조서, 증거기록 5권 2225쪽 ), ③ 증인 이 은 이 법정에서, " 피해 회사의 주식 및 경영권 양도양수가 완료될 때까지 피해 회사의 주식 및 경영권 양도양수를 책임진 경영진이 피고인이었고, 위 양도양수 당시 처음에는 이과 합의했지만 양도양수의 최종적 의사결정은 피고인이 했다 " 고 진술한 점, ④ 증인 이 은 이 법정에서, " 당시 매달 사채만기가 돌아와서 방법을 모색하던 차에 삼국무역이라는 방안을 생각해 내어 피고인에게 보고를 했고 피고인도 천천히 알아서 진행해 보라고 하였다. 피고인이 자신에게, ' 신용장을 열었는데 돈을 못 받는 경우도 있으니 그런 일이 발생하지 않도록 천천히 알아보고 하라 ' 는 취지로 이야기했다 " 는 취지로 진술한 점, ⑤ 피고인은 2007. 8. 21. 정☆☆, 이 등과의 사이에 " 피고인은 2007년 현재일까지 정☆☆, 이00등과 함께 피해 회사의 중요한 의사결정을 주도적으로 하였으며, 2007년 현재일 이후부터 발생하는 피해 회사의 경영 전반의 책임을 진다 " 는 취지의 확인서 ( 증거기록 5권 2242쪽 ) 를 작성하기도 한 점, ⑥ 이00은 2007. 7. 13. 피고인에게 ' 현황 보고 ' 라는 제목의 이메일을 보내어 피고인을 ' 회장님 ' 으로 호칭하면서 당시 피해 회사에서 추진 중인 주요 업무와 향후 추진 과제에 대하여 요약 보고하기도 한 점 ( 증거기록 5권 2244쪽 ) 등을 종합하면, 피고인은 2007. 6. 19. 경에도 여전히 피해 회사의 실질적 경영자로서 경영 전반에 관여하고 있었고, 이 사건 횡령행위 당시 이선으로부터

판시 제2의 다항 기재 가공거래에 관한 설명을 듣고 이어 등과 공모하여 이 사건 횡령행위를 한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다 .

나. 불법영득의사가 없었다는 주장에 관하여 ( 1 ) 피고인의 주장

이 사건 횡령행위에 의해 RR일렉트로닉스를 거쳐 홀딩스에 입금된 돈은 피해 회사가 연대보증한 홀딩스의 사채를 변제하는데 사용되어 결국 피해 회사의 연대채무를 면하게 하는데 사용되었으므로 피고인에게는 불법영득의사가 없었다 . ( 2 ) 판단

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이다 ( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 , 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조 ) .

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 6. 경 앞서 본 바와 같이 홀딩스 명의로 차용한 사채의 이자가 기하급수적으로 증가하자 피해 회사의 자금을 인출하여 홀딩스의 사채를 변제하기로 하고, 판시 범죄사실 2의 다항 기재와 같이 허위 계약서에 기한 기한부신용장 가공거래를 이용하여 미국 소재 은행으로부터 자금을 인출하여 홀딩스의 사채변제 용도로 사용하게 한 다음, 피해 회사로 하여금 위 신용장 결제대금을 지급하게 하는 방법으로 피해 회사의 자금을 횡령한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있고, 이러한 피고인 등의 범행으로 인하여 피해 회사의 연대보증채무가 감소되었다고 하더라도 이는 횡령범행의 부수적인 결과일 뿐, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다 .

피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 .

양형이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 5년 이상 25년 이하

2. 양형기준에 의한 형량범위

[ 특별가중인자 ] 대량 피해자 ( 근로자, 주주, 채권자 등을 포함 ) 를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우

[ 다수범죄 처리기준 ] 횡령과 배임의 동종경합범에 대하여 각 이득액 합산

[ 권고형의 범위 ] 횡령 · 배임범죄군, 제4유형 ( 50억 원 이상, 300억 원 미만 ), 가중영역, 징역 5년 이상 8년 이하

[ 일반가중인자 ] 지배권 강화나 기업 내 지위보전의 목적이 있는 경우, 횡령 범행인 경우

[ 선고형의 결정 ]

피고인은 2004. 1. 30. 서울고등법원에서 " 피고인이 제3자로부터 자금을 차입하여 주식회사 기라정보통신의 경영권을 인수한 다음, 위 경영권 인수를 위한 차입금을 변제하기 위하여 위 회사의 예금 67억 원을 담보로 제공하여 위 회사에 손해를 가하였다 "는 등의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 의 범죄사실로 징역 3년을 선고 받았고, 2006. 1. 19. 그 형의 집행을 마치고 출소하였는바, 피고인은 위 형의 집행을 마친 날로부터 불과 1년 만에 다시 유사한 방법으로 피해 회사의 자금을 담보로 제공하는 이 사건 업무상배임 범행을 저지른 점, 이 사건 업무상배임 범행은 정상적으로 회사를 운영할 자금력이 결여된 상태에서 고율의 사채 등을 동원하여 코스닥 상장기업인 피해 회사를 인수한 다음, 안정적인 경영권을 확보할 목적으로 다시 사채를 빌려 피해 회사의 유상증자에 참여한 다음, 유상증자대금으로 입금된 돈의 절반이 넘는 170억 원을 피해 회사의 인수 및 유상증자 참여를 위하여 빌린 사채업자에게 담보로 제공함으로써 피해 회사에게 회복하기 어려운 손실을 입게 한 것으로서 사안이 매우 무겁고 그 죄질 역시 매우 불량한 점, 이 사건 업무상횡령 범행 역시 홀딩스 명의로 차입한 사채 등을 변제하기 위하여 허위 계약서에 기한 기한부신용장 가공거래를 이용하여 미국 소재 은행으로부터 자금을 인출하여 홀딩스의 사채변제 용도로 사용하게 한 다음, 피해 회사로 하여금 위 신용장 결제대금을 지급하게 하는 방법으로 피해 회사의 자금 약 74억 원을 횡령한 것으로서 그 범행 수법, 범행 결과, 피해 정도에 비추어 사안이 매우 무거운 점, 또한 피고인 등은 위와 같이 사채를 빌려 코스닥 상장기업인 피해 회사의 유상증자에 참여하고 유상증자로 입금된 자본금의 절반이 넘는 돈을 사채업자에 대한 담보로 제공하였으면서도, 이러한 사정을 모두 숨긴 채 유상증자로 조달한 약 300억 원의 자본금을 원자재구매, 유전개발투자 등에 사용할 것처럼 공시하여 주식시장을 교란하고 다수의 선량한 투자자들에게 막대한 피해를 입게 한 점, 피고인은 이 사건 범행을 저지른 후 공소외 이 에게 피해 회사의 경영권을 양도하였고 , 그 이후에도 피해 회사의 경영사정은 더 악화되어 이 사건 범행으로 인한 피해가 현실적으로 회복된 것으로 보기도 어려운 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 잘못을 인정하지 아니한 채 부인으로 일관하면서 다른 경영진들에게 책임을 전가하는 태도를 보이는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 피고인에 대하여 양형기준이 정한 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다 .

재판장 판사 윤강열

판사손영언

판사정순열