2017구합79417 재심의결정취소 등

2017구합79738(병합) 재심의 결정 취소

1. 제주시장

2. 제주특별자치도지사

3. 서귀포시장

감사원

2018. 6. 21.

2018. 7. 5.

1. 원고들의 소를 모두 각하한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2016. 2. 18. 원고 제주시장, 서귀포시장에게 한 각 주의요구와 2017. 6. 15. 원고 제주시장, 제주특별도지사에게 한 재심의 결정(2016-재심-15), 원고 서귀포시장, 제주특별도지사에게 한 재심의 결정(2016-재심-16)을 취소한다.

1. 소 제기 경위

가. 국토교통부는 2012년부터 2014년까지, 제주시의 9개 지방하천 정비사업 지원 목적으로 제주시에 총사업비의 60%인 411억 5,320만 원의 국고보조금을 교부하고, 서귀포시의 12개 지방하천 정비사업 지원 목적으로 서귀포시에 총사업비의 60%인 412억 5,760만 원의 국고보조금을 교부하였다.

나. 피고는 2015. 9. 14.경부터 같은 해 10. 16.경까지 국토교통부와 환경부의 지방자치단체 보조사업 관련 국고보조금 관리 실태 등에 관한 감사(이하 '이 사건 감사')를 실시하였다.

다. 피고는 이 사건 감사 결과에 따라 2016. 2. 18. 원고 제주시장, 서귀포시장에게 '보조금 관리에 관한 법률 제22조 1항, 제23조, 제34조 제1항 등에 따르면, 보조사업자는 국고보조금을 사용할 때에 각각의 국고보조사업에 대한 별도의 계정을 설정하여야 하고, 교부결정 내용과 하천기본계획상의 하천공사 시행계획에 반영되지 않은 목적 외사업에 중앙관서의 장의 승인 없이 국고보조금을 집행하여서는 안 된다. 그럼에도 제주시는 9개 지방하천 정비사업에 대한 국고보조금 중 21,269,207,244원을 국고보조금교부결정 대상 이외의 사업에 집행하고, 서귀포시는 12개 지방하천 정비사업에 대한 국고보조금 중 11,406,533,670원을 국고보조금 교부결정 대상 이외의 사업에 집행하였다'라는 이유로 '국토교통부의 승인 없이 목적 외 사업에 집행한 국고보조금을 반환하고, 앞으로 보조금 관리에 관한 법률 제22조 등의 규정을 위배하여 교부 목적과 다르게 보조금을 사용하는 일이 없도록 관련 업무를 철저히 하시기 바랍니다."라는 내용의 주의요구를 통보하였다(이하 원고 제주시장에 대한 주의 요구를 '이 사건 제주시장에 대한 주의요구', 원고 서귀포시장에 대한 주의 요구를 '이 사건 서귀포시장에 대한 주의요구'라 하고, 이를 함께 '이 사건 각 주의 요구'라 한다). 한편, 피고는 같은 날 국토교통부장관에게 '제주시, 서귀포시 등이 국토교통부 승인 없이 목적 외 사업에 사용한 국고보조금을 보조금 관리에 관한 법률 제30조 1항, 제31조 1항에 따라 환수하는 등 방안을 마련하기 바란다'라는 내용의 통보 등을 하였다(이하 '이 사건 통보').

라. 원고 제주특별자치도지사는 2016. 3. 16. 피고에게 이 사건 각 주의 요구의 취소를 구하는 재심의를 청구하였다. 피고는 2017. 6. 15. 위 재심의 청구를 모두 기각하는 결정을 하였다(이하 이 사건 제주시장에 대한 주의요구에 관한 재심의 결정을 '이 사건 제주시장 관련 재심의 결정', 이 사건 서귀포시장에 대한 주의요구에 관한 재심의 결정을 '이 사건 서귀포시장 관련 재심의 결정'이라 하고, 이를 함께 '이 사건 각 재심의 결정'이라 한다).

마. 이에 이 사건 소로써 원고 제주시장은 이 사건 제주시장에 대한 주의요구와 이 사건 제주시장 관련 재심의 결정의 취소를, 원고 제주특별자치도지사는 이 사건 각 재심의 결정의 취소를, 원고 서귀포시장은 이 사건 서귀포시장에 대한 주의요구와 이 사건 서귀포시장 관련 재심의 결정의 취소를 구하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1~3호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변

이 사건 각 주의요구 및 각 재심의 결정은 원고들에 대하여 강제력이 없고 그 불이행에 대한 제재규정도 없다. 이 사건 각 주의요구 및 각 재심의 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 소는 모두 부적법하다.

나. 판단

1) 항고소송의 대상적격 여부

가) 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1호는 항고소송의 대상인 '처분'에 관하여, "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"이라고 규정하고 있다. 여기서 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부'라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위 또는 그 거부(이하 '행정행위')를 말한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2011두32515 판결 등 참조). 나아가 '그 밖에 이에 준하는 행정작용'라 함은 행정행위에 해당하지는 아니하지만 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상인 '처분'에 포함되는 것을 말하는데, 이에 해당하는지 여부는 행정작용의 근거, 주체 · 상대방 · 내용 · 형식 · 절차와 법적 성격, 상대방이나 이해관계 있는 제3자에게 미치는 불이익과의 실질적 견련성 등에 비추어 행정행위와 유사성을 살피고, 그 행정작용으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하는 수단으로 항고소송의 적합성과 필요성 등을 함께 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

나) 아래와 같은 이유로 이 사건 각 주의요구 및 각 재심의 결정은 원고들의 구체적인 권리·의무에 직접적인 법률적 변동을 일으킨다고 보기 어려워 '행정행위'에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 적합성이나 필요성 등이 인정되지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 '처분'으로 볼 수 없다.

① 감사원법 제33조에 따르면, 감사원은 감사 결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있을 때에는 소속 장관, 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장에게 시정·주의 등을 요구할 수 있고(제1항), 그 요구가 있으면 소속 장관 등은 감사원이 정한 날까지 이를 이행하여야 한다(제2항), 그러나 이 사건 각 주의 요구의 주요 내용은 '앞으로 보조금 관리에 관한 법률 제22조 등의 규정을 위배하여 교부 목적과 다르게 국고보조금을 사용하는 일이 없도록 관련 업무를 철저히 하라'라는 것으로 국고보조금의 사용과 관련한 장래의 업무 기준을 제시하는 의미일 뿐, 원고 제주시장, 서귀포시장에게 어떤 의무를 부과하는 내용이 아니다. 또 이 사건 각 주의요구는 위 원고들에게 국토교통부의 승인 없이 목적 외 사업에 집행한 국고보조금을 반환하도록 하고 있으나, 반환 액수, 이행기간, 반환 상대방 등을 특정하지 않아 위 원고들에게 구체적인 의무를 부과한다고 보기 어렵고, 실제 보조금의 반환 의무는 국토교통부장관이 보조금 관리에 관한 법률 제30조 제1항, 제31조 제1항에 따라 반환을 명하였을 때 구체적으로 발생하므로, 이 부분 또한 위 원고들에게 어떤 의무를 부과한다고 볼 수 없다. 따라서 감사원법 제33조 제2항에도 불구하고, 이 사건 각 주의요구는 위 원고들에게 주의 요구를 이행할 의무를 부과하지 않는다.

② 감사사무 등 처리에 관한 규정 제55조에 따르면, 피고가 주의요구를 하는 경우에 정할 이행기간을 규정하지 않고 있다. 이에 비추어 보면, 피고는 주의 요구를 받은 감사대상기관으로부터 이행결과를 회보하도록 하지 않고 있고, 실제 이 사건 각 주의요구에서도 이행결과를 회보하도록 요구하지 않았다.

③ 피고도 이 사건에서 일관되게 위 원고들이 이 사건 각 주의요구를 따를 의무가 없고, 그것을 따르지 않더라도 이를 강제할 수 없다고 밝히고 있다.

④ 감사원법은 제33조 제2항에 따른 주의요구에 대해 조치하지 않은 경우 제재를 할 수 있는 근거 규정이나 벌칙규정을 두고 있지 않다. 위 원고들이 이 사건 각 주의요구에 응하지 않은 경우 어떤 불이익이 부과된다거나 권리침해가 있을 수 있다는 근거 규정은 존재하지 않는다.

⑤ 원고들은 이 사건 각 주의 요구에 불응하는 경우 직무유기죄로 형사처벌을 받을 수 있으므로, 불이익이나 권리침해가 예정되어 있다고 주장한다. 그러나 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 않은 때 성립한다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 등 참조). 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 주의요구는 원고 제주시장, 서귀포시장에게 구체적인 작위의무를 부과하고 있지 않으므로, 그것을 이행하지 않는다고 하여 직무유기죄가 성립한다고 볼 수 없다.

⑥ 원고들은 이 사건 통보에 따라 국토교통부장관이 원고들에게 조치계획 등을 작성하여 제출하도록 요구하였으므로, 이 사건 각 주의요구에는 강제력이 있다고 주장하나, 원고들의 조치계획 등의 작성 · 제출의무는 국토교통부장관의 요구에 따른 것이지, 이 사건 각 주의요구로 발생한 것이 아니다.

⑦ 위 사정을 고려하면, 이 사건 각 주의요구는 원고 제주시장, 서귀포시장의 권리·의무에 직접 영향을 미치지 않는다. 이 사건 각 재심의 결정은 이 사건 각 주의요구의 재심의 청구에 대한 응답이므로, 이 사건 각 주의요구가 원고 제주시장, 서귀포시장의 구체적인 권리·의무에 직접적인 법률적 변동을 일으킨다고 보기 어려운 이상, 이 사건 주의요구에 대한 재심의 결정이 기각된다고 하여 원고들의 권리·의무에 직접 영향을 미친다고 볼 수 없다.

⑧ 한편, 감사원법상 해당 기관의 장 등은 제31조에 따른 변상판정, 제32조, 제33조 및 제34조에 따른 처분요구에 대하여 감사원에 재심의를 청구할 수 있는데(제36조 제1항, 제2항), 제40조 제2항은 "감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다."라고 규정하고 있다. 그런데 감사원법 제40조 제2항은, 감사원법 제31조에 따른 변상판정, 제32조, 제33조, 제34조에 따른 처분요구에 대한 재심의 결과에 대하여, 일반적인 소송요건이 갖추어지는 것을 전제로 재심의의 대상이 되었던 변상판정 등에 대하여는 변상판정 등을 대상으로 하는 것이 아니라 그에 대한 '재심의 판결'에 대하여 '감사원'을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다는 규정이므로, 위 규정만으로 당사자능력, 소의 이익, 항고소송에서의 대상적격 등 일반적인 소송요건과 무관하게 무조건 행정소송을 제기할 수 있다고 볼 수 없다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두5637 판결 참조).

2) 기관소송으로서 적법 여부

원고들은 '이 사건 소는 기관소송을 규정한 감사원법 제40조 2항에 따른 기관소송으로서 적법하다'라고 주장한다.

기관소송은 "국가 또는 공공단체의 기관 상호 간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송"으로(행정소송법 제3조 제4호) 행정의 적법성 보장을 목적으로 하는 객관적 소송이고, 법률이 정한 경우 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다(행정소송법 제45조).

감사원법 제40조 제2항은 "감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 위와 같은 기관소송의 성격과 내용, 감사원법 제40조 제2항이 기관소송에 관한 규정이라면 기관소송에서의 제소기간 등이 함께 규정되었어야 할 것이나 그러한 규정이 없는 점, 감사원법 제40조 제2항의 규정 형식과 내용, 연혁, 관련 규정의 체계 등을 더하여 보면, 감사원법 제40조 제2항 을 원고들이 피고를 상대로 한 기관소송을 허용하는 규정으로 볼 수는 없다. 그 밖에 행정소송법을 비롯한 어떠한 법률에도 원고들에게 '감사원의 재심의 판결'에 대하여 기관소송을 허용하는 규정을 두고 있지 않다.

따라서 이 사건 소가 기관소송으로서 감사원법 제40조 제2항에 따라 허용된다고 볼 수 없다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두5637 판결 참조).

결론

원고들의 소는 모두 부적법하므로 각하하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김정중

판사 김나경

판사 홍승모